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Quando una delle due parti non vuole porre fine al matrimonio, è possibile divorziare ugualmente?

A cura dell’Avv. Maria Luisa Missiaggia e dell’Avv. Maria Grazia Bomenuto

Quando una delle due parti non vuole porre fine al matrimonio, è possibile divorziare ugualmente?

Il matrimonio non è indissolubile, e non basta non presentarsi in Tribunale per impedirne lo scioglimento.

Sono diverse le motivazioni che spesso spingono una delle parti a non essere favorevoli a concedere il divorzio; molto spesso l’opposizione allo scioglimento del matrimonio avviene per amore, altre volte perché si spera ancora ma molte volte per mero intento ostruzionistico, ovvero per complicare la vita all’ex.

 Ci si può opporre allo scioglimento del matrimonio appellandosi alla indissolubilità del vincolo?

A questo  interrogativo ha risposta il Supremo Consesso con l’ordinanza n. 212/16 :

L’indissolubilità del matrimonio – spiegano i giudici di piazza Cavour – riguarda solo “l’ordine morale cattolico” e “l’ordinamento canonico”. Di conseguenza, esso non rileva sugli effetti civili del matrimonio concordatario, né può ostruire il diritto – strettamente personale ed irrinunciabile – riconosciuto a moglie e marito dalla legge italiana, di separarsi o divorziare (ossia di far cessare gli effetti civile del matrimonio).

Questo problema può essere superato presentando in Tribunale il ricorso giudiziale. Lo scioglimento degli effetti civili del rapporto coniugale sarà poi pronunciato dal Tribunale, che procederà nonostante il dissenso dell’altro coniuge o la sua assenza dal processo (contumacia, per l’appunto).

 Cos’è la contumacia?

La contumacia, costituisce un’ipotesi anomala di svolgimento del procedimento, dato che normalmente il processo avviene nel contraddittorio di due o più parti. Nell’ipotesi della contumacia, una di esse, anche se regolarmente citata a comparire e costituirsi in giudizio, si avvale della facoltà di rimanere inerte.

Dunque la contumacia, non rappresentando comunque il normale svolgimento del procedimento giudiziale, è disciplinata comunque al fine di tutelare sia la parte regolarmente costituita sia la parte contumace. In questo caso, il giudice dovrà effettuare una serie di verifiche, al fine di accertare che la mancata costituzione da parte del contumace, non derivi dalla mancata conoscenza della pendenza del giudizio.

 Il divorzio per contumacia

Il divorzio per contumacia si verifica quando uno dei coniugi, in mancanza dell’accordo con l’altro coniuge sulle condizioni volte a porre definitivamente termine al loro matrimonio, propone la domanda di divorzio giudiziale dinanzi al Tribunale e, successivamente, il convenuto decida di propria iniziativa di non costituirsi in giudizio.

La contumacia, può verificarsi soltanto nel procedimento giudiziale di divorzio, dal momento che, il divorzio consensuale, presuppone la volontà comune dei coniugi di procedere allo scioglimento del vincolo coniugale. Difatti, il divorzio consensuale, si fonda sull’iniziativa bilaterale e comune dei coniugi, rendendo inammissibile la rinuncia di uno di essi al divorzio (Cass. Civ. VI Sez., n. 10463/2018).

La contumacia dell’attore, ovvero la parte che ha proposto la domanda di divorzio.

Nel procedimento di divorzio non è configurabile la contumacia dell’attore. La procedura prende avvio con il deposito in cancelleria del ricorso (e non con la notifica della citazione al convenuto), rivolto al Presidente del Tribunale, determinando in tal modo la pendenza della lite.

Con il deposito del ricorso e di conseguenza con l’iscrizione della causa nel ruolo civile, il ricorrente si costituisce in giudizio a tutti gli effetti, rendendo impossibile il verificarsi della sua contumacia, ciò perché, come detto in precedenza, la contumacia di colui che propone la domanda non è ammissibile. La sua non presentazione alla prima udienza determina, in caso di non opposizione del resistente, l’estinzione della causa.

 La contumacia del convenuto

La contumacia del convenuto, nel procedimento di divorzio si verifica qualora a seguito della sua mancata comparazione all’udienza Presidenziale, egli non provveda a costituirsi per lo svolgimento della causa nel merito (entro i termini assegnati dal Presidente del Tribunale medesimo, con l’ordinanza con cui questi ha fissato la data dell’udienza di comparizione dinanzi al giudice istruttore).

Quest’ultimo, infatti, ha l’onere durante la prima udienza di comparizione di verificare il rispetto del contraddittorio, controllando se il ricorrente abbia adempiuto all’onere di notificare al coniuge convenuto non comparso all’udienza presidenziale l’ordinanza del Presidente di fissazione dell’udienza.

In tal caso, il giudice ove rilevi un vizio nella notifica, fissa un termine perentorio per l’attore, al fine di rinnovare la notifica al convenuto.

Se a seguito di nuova notifica regolare  convenuto non si costituisce, il giudice ne dichiara la contumacia e il processo prosegue normalmente incombendo sull’attore provare i fatti a fondamento della propria domanda. Tuttavia, al fine di salvaguardare il principio del contraddittorio, è previsto che siano notificati personalmente al convenuto contumace determinati atti, come, le ordinanze che ammettono l’interrogatorio ovvero il giuramento e la sentenza.

Il convenuto rimasto contumace, può tuttavia sempre costituirsi in giudizio tardivamente, fino all’udienza di precisione delle conclusioni, depositando la propria comparsa in cancelleria ovvero direttamente in udienza. In tal caso, qualora dimostri che non abbia avuto conoscenza della pendenza del giudizio a causa della nullità della notifica, o per causa ad esso non imputabile, può chiedere al giudice di essere rimesso in termini e compiere le attività processuali altrimenti precluse.

 I rischi della contumacia

Il comportamento del convenuto che decida volontariamente di non costituirsi in giudizio, può comportare conseguenze negative dal punto di vista processuale. Dal momento che il procedimento avviene in mancanza di contraddittorio e pertanto il convincimento del giudice in ordine alla propria decisione, si fonda esclusivamente sui fatti che li sono rappresentanti dall’attore.

Il convenuto contumace può appellare la sentenza emessa dal giudice di primo grado?

Al convenuto rimasto contumace in primo grado, viene riconosciuta comunque  la facoltà di impugnare la sentenza emessa dal Tribunale ma non può proporre domande nuove o eccezioni non rilevabili d’ufficio, pena in caso contrario, la declaratoria della loro inammissibilità.

Ma non solo, il convenuto contumace in primo grado, non potrà richiedere l’ammissione di nuovi mezzi istruttori o la produzione di nuovi documenti, non richiesti o prodotti nel precedente giudizio, salvo che dimostri di non averli potuti richiedere o produrre in primo grado per una causa che non sia ad esso imputabile.

In sede d’appello la parte contumace in primo grado potrà solo contestare la sentenza emessa dal giudice di primo grado, eccependo l’errata interpretazione dei fatti proposti dall’attore e posti a fondamento della decisione del giudice istruttore.

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