A cura dell’Avv. Maria Luisa Missiaggia e dell’Avv. Maria Giulia Fenoaltea
Sono sposata, ho due figli e mi sto separando da mio marito perché ho una relazione con una altra donna. Premesso che vorrei andare a convivere con questa donna, potrei riscontrare dei problemi in merito all’affidamento dei miei figli?
Gentile signora, personalmente ritengo che la capacità genitoriale di una madre o di un padre non possa in nessun modo essere influenzata dall’orientamento sessuale, tuttavia, per farle avere un quadro completo, le spiego come si orientano i giudici in Europa.
Innanzitutto, è opportuno tenere presente che, anche le relazioni omosessuali, sono tutelate dall’articolo 2 della nostra Costituzione, quali formazioni sociali. Oggi si parla di omogenitorialità, termine con cui viene indicato sia il legame fra il minore ed il genitore omosessuale, sia il legame fra il minore ed il partner dello stesso sesso del genitore (il cd. genitore sociale o co-genitore).
Da tempo le Corti sovranazionali hanno riconosciuto tutela alle unioni di persone dello stesso sesso.
Tuttavia, la Corte Edu (La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) inizialmente rifiutava riconoscimento e tutela della vita familiare nei casi di relazione tra persone dello stesso sesso, ma garantiva alle stesse il rispetto della vita privata, affermando che le coppie dello stesso sesso hanno la stessa capacità delle coppie di sesso diverso di entrare in relazioni stabili e impegnative (cfr. caso Schalk e Kopf c. Austria del 24 giugno 2010).
Il passare degli anni e l’evoluzione del concetto di famiglia ha cambiato anche l’orientamento della Corte Europea, portandola a sancire che “negare l’affidamento di un bambino a una persona omosessuale costituisce una discriminazione in base agli artt. 8 e 14 della CEDU” (cfr. caso X. c. Polonia ric. 20741/10 del 16 settembre 2021).
Un caso molto interessante che vede coinvolti i giudici polacchi, recentemente risolto dalla Corte EDU è quello dell’affidamento di quattro bambini, a seguito della separazione tra un uomo e una donna. Quest’ultima in corso di separazione aveva intrapreso una relazione con una altra donna e per tale motivo aveva incrinato i rapporti con l’ex marito, che chiedeva l’affidamento esclusivo dei figli.
Nel caso in esame, la Corte polacca addirittura accoglieva la richiesta di affidamento esclusivo dei figli in favore dell’uomo, sulla base delle relazioni dei consulenti psicologi che hanno ritenuto compromesse le capacità genitoriali della madre per il suo cambiamento di orientamento sessuale e per la sua relazione omosessuale.
La madre ha quindi fatto ricorso alla Corte Europea dei dritti umani, la quale respinge la decisione dei giudici polacchi, che non avevano considerato il solido legame dei figli con la mamma ed anche la profonda affezione degli stessi verso la sua compagna.
Sulla scorta di tale decisione, la Corte EDU condanna la Polonia per violazione dell’art. 14 in combinato disposto con l’art. 8 della CEDU. Difatti, l’art. 14 sancisce, il divieto di discriminazioni nelle quali rientrano anche quelle fondate sul sesso, e sull’ orientamento sessuale o identità di genere. A ben vedere la Corte polacca con la sentenza aveva espresso un pregiudizio scientificamente infondato, poiché smentito dallo stretto legame del bambino con la madre.
Per concludere, è chiaro che dei retaggi legati ad una visione stereotipata del modello familiare ancora esistono, tuttavia, l’orientamento sovranazionale ma anche nazionale è quello di andare oltre l’orientamento sessuale dei genitori e di riconoscere le capacità genitoriali a prescindere dalle scelte di vita privata.
Come ha chiarito la Corte EDU nel caso che le ho esposto, la capacità genitoriale non può essere subordinata all’orientamento sessuale del genitore, e l’affidamento dei figli è discriminatorio se basato sull’orientamento sessuale dei genitori.
