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Possiamo trasferire un figlio all’estero o in altra città nella separazione e divorzio? Ecco come e quando

Attualmente è difficile la stabilizzazione della famiglia in un unico luogo e sempre più spesso accade che uno dei genitori per esigenze lavorative debba recarsi all’estero. I figli possono o no essere trasferiti all’estero o in comune italiano diverso da quello di abituale residenza?

 

Il trasferimento di residenza di uno dei genitori, separati o divorziati, crea sempre destabilizzazione e mette in crisi il regime di affidamento e/o collocamento dei figli, in quanto non più compatibile con il calendario di frequentazione osservato fino a quel momento e frutto dell’accordo delle parti o di un provvedimento del Tribunale.

Prima di passare ad analizzare le norme che regolano l’istituto, occorre precisare che il trasferimento di residenza rientra tra i diritti fondamentali costituzionalmente garantiti (art. 16 Cost.), per cui non è ammissibile limitarne o impedirne l’esercizio e tanto meno prevedere una sorta di conseguenza “punitiva” nell’ipotesi in cui dovesse verificarsi. Qualora, dunque, una tale limitazione alla libera circolazione e al libero trasferimento di residenza di un genitore venisse previsto in un accordo di separazione o di divorzio, potrebbe essere addirittura nulla.

Pertanto il trasferimento non incide negativamente in maniera automatica e diretta sull’affidamento/collocamento dei figli, va tuttavia esaminato l’effetto che ciò può produrre sulle condizioni di separazione o di divorzio e la procedura lecita per ottenerlo. ( https://studiodonne.it/2018/06/15/trasferimento-del-minore-uno-dei-due-genitori-dal-comune-residenza/)

  1. Cosa deve fare il genitore che vuole trasferirsi in un comune (italiano o estero) per motivi di lavoro o esigenze strettamente personali?

Innanzitutto occorre chiarire il concetto di residenza abituale del minore.

La residenza abituale è intesa come il luogo in cui il minore ha stabilito la sede prevalente dei suoi interessi e affetti e che costituisce uno degli «affari essenziali» per la vita del fanciullo.

  • Il luogo di residenza abituale dei minori, pertanto, deve essere stabilito dai genitori «di comune accordo» (art. 316, comma I cod. civ.). Trattandosi di una delle questioni di maggiore importanza per la vita del minore, anche in caso di disgregazione del nucleo familiare la scelta della residenza abituale deve essere assunta «di comune accordo» da padre e madre (art. 337-bis, comma III, cod. civ.) e ciò pure là dove sia stato fissato un regime di affidamento monogenitoriale (art. 337-quater, comma III, cod. civ.).
  • In caso di disaccordo, deve farsi ricorso al Giudice: non è, cioè, ammissibile una decisione unilaterale del singolo genitore, salvo il caso eccezionale dell’affidamento monogenitoriale con concentrazione delle competenze genitoriali (cd. affido esclusivo rafforzato: art. 337-quater, comma III, c.c.). Il ricorso al Giudice rappresenta il rimedio, considerato “fisiologico o normale “ per superare l’ostacolo all’esercizio della responsabilità genitoriale. In tale circostanza il Giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni 12 e anche di età inferiore se capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio o dell’unità familiare. Se il contrasto permane, il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene più idoneo a curare l’interesse del figlio.

Da tale inquadramento normativo è evidente come il fondamentale principio ispiratore della normativa minorile è quello della prevalenza dell’interesse del figlio, specie se minore, su ogni altro interesse giuridicamente rilevante che vi si ponga in contrasto.

Conseguentemente il Giudice dovrà valutare, nella persistenza del disaccordo fra i genitori, se il trasferimento di residenza dei minori si ponga o meno in contrasto con l’interesse degli stessi ad un equilibrato ed armonico sviluppo della personalità, che si sostanzia anche nel diritto a conservare un rapporto significativo e continuativo con l’altro genitore, che potrebbe essere compromesso dal trasferimento della prole in un luogo molto distante dalla residenza del genitore non collocatario o, comunque, non facilmente raggiungibile.

Invero, il diritto di un genitore di spostare la propria residenza insieme al figlio deve necessariamente essere bilanciato con il diritto del minore (di pari rango costituzionale) ad una sana crescita e ad uno sviluppo armonico della personalità, nonché a mantenere, pur in caso di disgregazione della famiglia, equilibrati ed adeguati contatti e rapporti con entrambi i genitori.

A questo proposito, i criteri elaborati dalla Giurisprudenza si possono così riassumere:

  1. a) analisi delle motivazioni del trasferimento del genitore collocatario. Questi deve avere “sostanziali ragioni per trasferirsi altrove non determinate (solamente) da più remunerative chance lavorative ovvero da un mero ‘cambio di ambiente sociale’ che offra (all’adulto e solo all’adulto) una più generale sicurezza rispetto a quella offerta dall’ambiente in cui ha convissuto con la prole fino al momento della richiesta”;
  2. b) tempi e le modalità di visita e di frequentazione tra il figlio e il genitore non collacatario; modalità e tempi che il genitore collocatario deve poter garantire in vista del suo trasferimento e che devono presentare profili di fattibilità realistiche, le quali non costringano il genitore non collocatario a stravolgere le sue abitudini di vita o ad affrontare costi economici sproporzionati ai propri redditi;
  3. c) necessità di verificare la possibilità e la modalità di garanzia e salvaguardia delle relazioni del minore con le altre figure importanti della sua vita di relazione, che ne consentono la costruzione dell’identità familiare e sociale, come parenti ed amici;
  4. d) valutazione dell’impatto del trasferimento e dei suoi effetti sulla psiche del minore, in considerazione del suo bisogno di stabilità ambientale, relazionale, emotiva e psicologica;
  5. e) età dei figli, infatti, minore è l’età e minore è la probabilità, ovvero il rischio, di una completa compromissione di un significativo legame con il genitore non collocatario;
  6. f) desiderio del minore di volersi trasferire.

Il trasferimento pertanto verrà autorizzato dal Tribunale solo ove verranno garantite al minore le esigenze rappresentate nei precedenti punti, di contro a subire una contrazione sarà il diritto del genitore a trasferirsi in altro luogo.

  1. Le più recenti pronunce giurisprudenziali in tema di trasferimento del minore sia all’estero che in Italia.

Cassazione sentenza del 22 maggio 2017:la signora può inseguire la sua realizzazione personale laddove le sembri opportuno, ma si vuol dire che le due proposte lavorative depositate, non sembrano di spessore e di redditività tali, da giustificare il trasferimento dei figli ad oltre 200 chilometri dal padre, pertanto il richiesto trasferimento, ove attuato priverebbe i figli di quella presenza continuativa e di quel sostegno che solo un padre che vive nella stessa città può dare”.

Corte appello Ancona sez. II, 27/12/2016: “a seguito di scelte insindacabili in ordine alla propria residenza compiute da coniugi separati, che non comportano – per il solo fatto di trasferire la residenza lontano dall’altro coniuge – la perdita dell’idoneità ad essere collocatari dei figli minori, il giudice ha esclusivamente il dovere di valutare se sia più funzionale al preminente interesse dei minori il collocamento presso l’uno o l’altro genitore, a prescindere dalla conseguente e inevitabile incidenza negativa sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non collocatario (nella specie, rilevata la necessaria presenza della madre rispetto al padre e la capacità di adattamento dei bambini alle novità, la Corte ha confermato l’affidamento condiviso con collocazione prevalente presso la madre, autorizzandola al trasferimento della residenza)”

Analogamente, la sentenza della Cassazione 18 settembre 2014, n. 19694 aveva precisato che il diritto del genitore di trasferire la propria residenza può essere legittimamente oggetto di compressione al fine di valorizzare il preminente interesse del minore alla sua serena crescita psico-fisica.

  1. Approfondimento – Allontanamento del minore senza il consenso dell’altro genitore

La fattispecie della sottrazione del minore italiano portato all’estero si sostanzia nella condotta del genitore che allontana il figlio dalla abituale residenza senza il consenso dell’altro genitore. .

Normativa di riferimento: Art. 574 e 574 bis c.p

Il comportamento di chiunque sottragga un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore o al curatore (ovvero, colui che esercita la responsabilità genitoriale in assenza di un genitore), ovvero lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore o del tutore o del curatore, ha rilevanza penale e viene punito dalla legge con la reclusione in base alle disposizioni del codice penale italiano.

VADEMECUM DA ATTUARE IN CASO DI SOTTRAZIONE DI MINORE – cosa fare e a chi rivolgersi!

Bisogna innanzitutto fare una distinzione:

  1. se il minore è stato portato, o si ipotizza sia stato portato, presso uno Stato che ha aderito alla Convenzione dell’Aja o altra Convenzione, l’organo competente a trattare la questione è l’Autorità centrale presso il Ministero della Giustizia di Roma, Dipartimento per la Giustizia Minorile;
  2. se lo Stato in questione non ha, invece, aderito ad alcuna convenzione, la competenza appartiene al Ministero degli Affari Esteri di Roma – Direzione generale per gli italiani all’estero e le politiche migratorie.

Nel primo caso (minore portato in uno Stato che ha aderito a una Convenzione), il coniuge (genitore/vittima) cui viene sottratto il figlio deve:

  • contattare l’Autorità centrale presso il Ministero della Giustizia per l’avvio della procedura, comunicando indirizzi presso cui potrebbe recarsi il sottrattore o nominativi di persone che potrebbero in un qualche modo essere coinvolte nella sottrazione e richiedere l’apposita modulistica (contatti in http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_12_4_4_2.wp)
  • compilare i moduli in italiano e nella lingua straniera del Paese ove si presume o si sa che sia stato portato il minore, allegando i seguenti documenti:

– certificati di nascita

– di residenza

– stato di famiglia e cittadinanza del minore e dei coniugi, sia in italiano che  tradotti nella lingua dello Stato in questione

– copie dei documenti di riconoscimento e fotografia recente del minore sottratto;

  • scegliere un legale sia nel territorio italiano che nel Paese straniero;
  • una volta apertosi il procedimento, dichiarare se si acconsente a ricorrere al tentativo di conciliazione e se ci si intende avvalere del gratuito patrocinio;
  • All’esito del giudizio in caso di sentenza favorevole per il genitore/vittima questi potrà andare a riprendersi il figlio presso lo Stato estero ove si trova con la cooperazione delle forze di polizia internazionali.

Nel secondo caso (minore portato in uno Stato che non ha aderito a una Convenzione), il coniuge (genitore/vittima) cui viene sottratto il figlio deve:

  • prendere contatto con l’Ufficio del Ministero degli Affari Esteri che, tramite i propri rappresentanti diplomatici e consolari, può effettuare interventi a tutela degli interessi dei cittadini italiani nei casi di sottrazione internazionale di minori (contatti in http://www.esteri.it/MAE/IT/Ministero/Struttura/DGItalianiEstero/)
  • seguire l’operato del Console che può esercitare i poteri del giudice tutelare, tenendo presente che essi producono effetti validi soltanto nell’ordinamento giuridico italiano e si riferiscono ai minori interessati soltanto in quanto cittadini italiani.

Ad ogni modo trattandosi di situazioni complicate sia dal punto di vista emotivo che burocratico è sempre utile rivolgersi ad un legale ed evitare errori irrimediabili.

Studiodonne con l’Avvocato Maria Luisa Missiaggia e il suo staff potrà offrirvi, con la preparazione e la competenza che ci contraddistinguono, una consulenza ed un supporto mirato volto alla risoluzione della problematica.

A cura dell’Avv. Maria Luisa Missiaggia e dell’Avv. Rosalia Cancellara