A cura dell’Avv. Missiaggia e Bomenuto
Affidamento esclusivo art. 337 quater c.c. “Salvo che non sia diversamente stabilito”
La legge 54/2006 ha previsto come regola generale l’affidamento dei figli ad entrambi i genitori e quale ipotesi eccezionale e residuale l’affidamento esclusivo ad uno di essi, possibile solo quando l’affidamento ad entrambi si riveli in concreto contrario all’interesse della prole.
Si tratta di un rimedio che deve essere sorretto da una puntuale motivazione in ordine, non solo, al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso ma anche all’inidoneità del genitore affidatario.
Per l’appunto, vi sono casi in cui l’affidamento condiviso diventa dannoso per il minore.
Che fare in simili ipotesi?
È il giudice ad intervenire disponendo l’affidamento esclusivo ad un solo genitore.
Se l’affidamento condiviso è la regola, l’affidamento esclusivo costituisce l’eccezione a questa regola.
In caso di affido esclusivo, entrambi i genitori rimangono titolari della responsabilità genitoriale sui figli, ma quest’ultima viene esercitata esclusivamente dal genitore affidatario.
Tuttavia, le decisioni di maggiore interesse – relative all’educazione, all’istruzione ed alla salute dei figli – sono prese di comune accordo tra i genitori.
Il genitore affidatario ha il dovere di attenersi alle condizioni determinate dal magistrato e di favorire il rapporto del figlio con l’altro genitore, a meno che vi siano contrarie indicazioni del giudice giustificate da motivi di particolare gravità. Pertanto, viene regolamentato il diritto di visita del genitore non affidatario così come i periodi di vacanza da trascorrere con i figli: i tempi e le modalità di visita vengono solitamente decisi di comune accordo tra i genitori nell’interesse dei figli ovvero, in mancanza di accordo, dal giudice.
Il genitore non affidatario, dal canto suo, ha il diritto e il dovere di vigilare sull’istruzione e sull’educazione dei minori e può rivolgersi al giudice in tutti i casi in cui ritenga che siano state prese delle decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
L’inciso sul quale la giurisprudenza ha fatto leva per elaborare la figura del c.d. “affidamento super esclusivo” o “affidamento esclusivo rafforzato”, è una definizione gergale che non si trova nel Codice Civile; è quel “salvo che non sia diversamente stabilito”, inserito prima della disposizione per cui “le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori
È il passo precgresso alla perdita della responsabilità genitoriale.
Tale istituto, estrapolato dalle righe dell’art. 337, quater, codice civile permette al genitore affidatario “rafforzato” di adottare, di fatto, tutte le decisioni inerenti al minore, senza la consultazione né tantomeno il consenso dell’altro genitore.
Tuttavia, affinché possa essere applicato un regime tanto escludente, debbono necessariamente ricorrere taluni presupposti che manifestino in modo inequivocabile la totale inidoneità del genitore non affidatario a rivestire la figura genitoriale, come per esempio:
- totale disinteresse nei confronti del figlio;
- condotta violenta nei confronti dell’ex compagna o del figlio;
- mancato mantenimento del minore.
Ricapitolando, qualora uno dei genitori si riveli del tutto inadatto a rivestire il ruolo genitoriale, il Giudice può disporre l’affidamento superesclusivo, vale a dire escludere quel genitore dall’affidamento e concretare sull’altro il potere di assumere le decisioni di maggior interesse per il figlio.
Sul punto, il Tribunale di Milano, con ordinanza del 20.03.2014, ha disposto che al genitore affidatario competessero in esclusiva anche le decisioni di maggiore importanza inerenti il figlio minore, tenendo ovviamente conto delle inclinazioni naturali e aspirazioni, senza previo consenso dell’altro genitore per evitare che “la macchina di rappresentanza degli interessi del minore, sia inibita nel funzionamento, a causa del completo e grave disinteresse del padre per la propria famiglia”.
Secondo la decisione assunta dal Tribunale meneghino, quindi, il totale disinteresse del padre per quanto riguarda le questioni attinenti al figlio, giustifica, quindi, una concentrazione della responsabilità genitoriale in capo alla madre, anche con riguardo alle scelte più importanti, per “evitare che la rappresentanza degli interessi del minore sia inibita anche per questioni fondamentali”.
Sempre sul tema, si sono successivamente pronunciati il Tribunale di Modena con sentenza del 02.03.2015, con la quale ha disposto che “qualora uno dei genitori si riveli del tutto inadatto a rivestire il ruolo genitoriale, sia perché abbia adottato scelte non confacenti all’interesse del minore, sia perché sia stato assente, in modo prolungato, dalla vita di costui, il giudice può disporre l’affidamento c.d. superesclusivo, vale a dire escludere quel genitore dall’affidamento e concretare sull’altro il potere di assumere le decisioni di maggior interesse per il figlio”.
Il Tribunale di Roma, invece, con decreto del 16.06.2017 ha disposto l’affidamento super esclusivo della prole al genitore idoneo, attesa l’inadeguatezza molto grave dell’altro ad esercitare le funzioni genitoriali confermata dai comportamenti violenti tenuti dal padre nei confronti della madre, oltre alla totale assenza verso i doveri di cura e assistenza relativi al figlio.
Seguono, poi, le pronunce del Tribunale di Padova del 21.11.2017, da cui si trae l’assunto secondo cui “indifferenza e disinteresse del padre impongono una pronuncia di affido super esclusivo o “rafforzato”, principio, questo, in ultimo confermato dalla Tribunale di Milano nella sentenza del 20.06.2018 e dal Tribunale di Verbania del 17.07.2018.
Appare evidente come, il totale disinteresse affettivo e materiale del genitore non affidatario nei confronti del figlio, che si concretizza nell’assenza di un rapporto costante padre-figlio, nel mancato contributo al mantenimento o al rimborso delle spese straordinarie, e – nei casi più gravi – la condotta violenta tenuta dal genitore nei confronti dell’altro o del figlio stesso, giustificano la pronuncia di affidamento “superesclusivo” in capo al genitore ritenuto idoneo.
Limiti e conseguenze sulla responsabilità genitoriale
L’applicazione di un siffatto regime blindato ha sicuramente delle refluenze sul regime della filiazione, sotto diversi punti di vista. Innanzitutto ci si chiede cosa residui della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario, e se tale regime non rappresenti una sorta di decadenza dalla responsabilità genitoriale, celata sotto mentite spoglie.
Sul punto è lo stesso art. 337 quater c.c. a precisare che “il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.
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A cura dell’Avv. Maria Luisa Missiaggia e dell’Avv. Maria Grazia Bomenuto.
