Il genitore affidatario che non consegna il figlio all’ex coniuge ritardatario non commette reato ex art. 388 co. 2 c.p. per omessa esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice)

Con sentenza emessa in data 8 marzo 2012 n. 9190, la Cassazione Penale, sezione terza, ha assolto la sig.ra V.T. dal reato addebitatole dall’ex coniuge P.N. , ex art. 388 comm. 2 c.p., ovvero elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerne l’affidamento di minori.

Il fatto

Con denunzia- querela, in data 24.12.05, il sig. P.N. accusava la sig.ra V.T. della mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice civile, il quale in sede di separazione dei due coniugi aveva affidato il figlio M. alla madre indicando gli orari e i giorni per le visite padre-figlio, impedendo tali incontri. Si denunciava la condotta illecita della madre che, non preavvisata dell’ennesimo ritardo da parte del padre all’appuntamento concordato, decideva di non far attendere ulteriormente il figlio portandolo via con se.

Il Tribunale di Melfi con sentenza emessa in data 5.5.2009 dichiarava la sig.ra V.T. colpevole del reato ex art. 388 co.2 c.p., per aver reiteratamente eluso i provvedimenti del giudice civile in tema di modalità e durata degli incontri padre-figlio, condannandola alla pena di mesi 2 di reclusione.

La sig.ra V.T. impugnava la sentenza dinnanzi alla Corte di Appello di Potenza. Questa con sentenza del 18.02.2010, ritenendo insussistente la fattispecie di reato contestato, assolveva l’imputata rideterminando la pena in un mese e 15gg. di reclusione.

Contro la decisione della Corte di Appello, la sig.ra V. ricorreva dinnanzi alla  Cassazione denunciando violazione dell’art. 606 co.1 lett. b) ed e) c.p.p. in relazione all’erronea interpretazione e applicazione dell’art. 388 co. 2 c.p..

La Suprema Corte accoglieva e riteneva fondato il ricorso, in quanto, pur asserendo il concreto verificarsi dell’elemento materiale richiesto dall’art. 388 co.2 c.p. (elusione del provvedimento del giudice civile in tema di affidamento), riteneva necessario valutare, anche, la sussistenza dell’elemento psicologico ( il dolo) quale elemento essenziale, congiuntamente alla condotta materiale, ai fini della realizzazione del reato in esame. Al fine dell’accertamento della sussistenza dell’elemento psicologico, la Cassazione sottolineava l’impossibilità di prescindere dalla valutazione del comportamento tenuto dal padre, non potendo trascurare l’elemento significativo dell’apprezzabile entità del ritardo, del padre, rispetto al concordato momento di prelevamento del minore. Quindi, il comportamento della sig.ra V., di portar con se il bambino non lasciandolo ad attendere il padre all’associazione scout presso il quale il genitore non affidatario doveva recarsi per prelevare il bambino come concordato e previsto dall’ordinanza del giudice, pur integrando l’elemento oggettivo (eludere un ordine del giudice) mancava dell’elemento psicologico (dolo), in quanto la madre adduceva un giustificato motivo per non lasciare il figlio senza una rassicurante presenza genitoriale.

Alla stregua di tali considerazioni, la Cassazione annullava la sentenza impugnata, senza rinvio perché il fatto non costituiva reato.

In diritto

La Suprema Corte ritorna, con tale pronuncia, su un tema particolare: la valutazione della condotta del genitore affidatario che impedisce gli incontri genitore non affidatario-figlio disposti dal provvedimento giudiziale circa i piani di frequentazione.

Anzitutto, bisogna chiarire che il diritto di visita del genitore non affidatario non è solo una facoltà ma anche un dovere, ovvero strumento giuridico attraverso il quale garantire la sussistenza del rapporto tra i figli e il genitore non affidatario. Da tale considerazione si evince che, in quanto l’esercizio del diritto di visita è configurato come dovere per il genitore non affidatario da svolgere nell’interesse della prole e inquadrato nelle modalità di espressione di solidarietà tra i coniugi negli oneri verso i figli, il suo mancato svolgimento può comportare responsabilità nei confronti dei figli e nei confronti dell’altro coniuge (Cass., sez. I, 8.02.2000 n.1365). Anche la Corte Europea dei diritti dell’uomo ribadisce che :” anche se il genitore separato, divorziato o, comunque, non convivente più con il partner e non affidatario della prole ha diritto/dovere di visitarla, di permanere con essa e di mantenere costanti rapporti parentali”.

Perciò, nel caso in cui sia il genitore affidatario a porre in essere comportamenti tali da impedire all’altro coniuge di espletare l’esercizio di visita, impedendo, ostacolando o comunque non agevolando i rapporti di visita, questo sarà responsabile nei confronti del figlio e dell’altro coniuge, integrando la fattispecie di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, prevista e punita dall’art. 388 co.2 c.p. ( Cass. pen., sez. VI, 11.03.2011 n.10701 ; Cass. pen., sez. VI, 14.10.2009 ; Cass. pen., sez. V, 16.03.2000 n.4730 ).

L’art. 388 co.2 c.p. prevede espressamente :”La stessa pena (co. 1:con la reclusione sino a 3 anni o con la multa da euro 103 ad euro 1.032) si applica a chi elude un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento dei minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito”. Tale articolo descrive una fattispecie di reato costituita da due elementi: uno oggettivo ( elusione del provvedimento del giudice) e uno soggettivo (comportamento doloso).

Quanto alla condotta materiale, esso ricomprende ogni comportamento positivo o negativo che non richieda tuttavia alcuna scaltrezza od astuzia particolare finalizzata ad aggirare il provvedimento del giudice, ovvero, il rifiuto diretto da parte  del soggetto tenuto all’ adempimento ( Cass. pen., sez. I, 7.07.78 n.9052; Cass. pen., sez. VI, 21.11.1990 n.15337; Cass. pen., sez VI, 13.06.1996 n.6042).

Circa la condotta dolosa del genitore affidatario che non ottemperi all’obbligo di consegnare il minore all’altro coniuge, deve essere valutata tenuto conto di  tutte le circostanze del caso concreto. Ovvero, tenuto conto del fine perseguito dallo stesso: la reale difesa degli interessi del minore oppure una mera azione di disturbo nei confronti dell’altro genitore ( Cass. pe., sez. VI, 6.03.1999 n.7077), e della condotta del genitore non affidatario. Al riguardo va ribadito il principio di diritto secondo cui è onere del genitore non affidatario farsi carico di rispettare giorni e orari fissati nel provvedimento dal giudice, posto che detto provvedimento stabilisce che il coniuge non affidatario ha diritto di vedere e tenere con sé i figli a partire da una certa ora di certi giorni fino ad una determinata scadenza temporale, non lo autorizza a scegliere autonomamente in quale ora presentarsi, essendo egli tenuto a rispettare l’orario iniziale, sia pure entro i limiti di ragionevole tolleranza.

Ne consegue che, nel caso in esame, l’apprezzabile entità del ritardo del padre, rispetto al concordato momento di prelevamento del minore per l’incontro con lui, accompagnato dalle  reiterate e precedenti condotte elusive degli appuntamenti prefissati , fanno si che la condotta della madre sia sorretta dalla giustificata e plausibile necessità di non  lasciare il bambino senza una rassicurante presenza genitoriale. Pertanto, la Suprema Corte non ha potuto ravvisare la configurazione della fattispecie di reato ex. art. 388 co.2 c.p.., essendo la condotta elusiva della madre giustificata dal fine ultimo di tutela dell’interesse del figlio.

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