Le distanze non contano: l’affidamento condiviso può essere disposto anche se uno dei coniugi è residente all’estero

Il fatto

Premesso che dalla relazione tra una cittadina rumena Sig.ra X ed il convivente Sig. Y nasceva una figlia e che la donna si allontanava da casa con la figlia stessa a causa dei comportamenti vessatori e violenti del compagno, la donna si rivolgeva al Tribunale per i Minorenni di Brescia, chiedendo l’affidamento esclusivo della figlia con l’obbligo del padre di corrispondere un contributo di mantenimento non inferiore ad Euro 750,00 per la minore.

Nelle more del giudizio la donna decideva di trasferirsi in Romania con la figlia.

Il Sig. Y, pertanto, adiva il Tribunale di Bucarest per ottenere un provvedimento che ordinasse il rientro immediato della figlia minore in Italia, ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.

Il Tribunale di Bucarest respingeva la domanda.

La Corte di appello di Bucarest, accogliendo il reclamo del padre disponeva il ritorno della minore in Italia nell’abitazione dello stesso.

Successivamente, il Tribunale per i Minorenni di Brescia affidava in via esclusiva la minore al Sig. Y con riconoscimento del diritto di visita alla madre.

Dopo alterne vicende giudiziarie, la Corte d’Appello di Brescia, nell’ottobre 2009, dando ragione alla madre, aveva affidato esclusivamente alla stessa la figlia ritenendo che “l’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di rispettiva residenza dei genitori”, precludesse la possibilità di un affidamento condiviso, anche alla luce del forte legame che la bambina aveva con la madre.

Contro questa decisione il padre proponeva ricorso in Cassazione, sostenendo che “la vicinanza tra le abitazioni dei genitori non costituisce condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso”.

La Suprema Corte con la sentenza n. 24526 del 02 dicembre 2010 nell’accogliere il primo e terzo motivo del ricorso dell’uomo perché evidenti “le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati, e con un buon rapporto con la figlia”, con conseguente applicazione dell’ “’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori” anche se l’uno abita a Brescia e l’altro in Romania cassava con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia il decreto impugnato.

Sarà, ora, la Corte d’Appello di Brescia a riesaminare il caso alla luce dei principi dettati dalla richiamata sentenza della Corte di Cassazione.

I motivi addotti nel ricorso del padre in Cassazione

Il padre proponeva ricorso in Cassazione, denunciando, nel primo motivo, la violazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., della Legge n. 54 del 2006, art. 4, comma 2.

Secondo la tesi difensiva del ricorrente l’affidamento monogenitoriale è un’ipotesi residuale rispetto all’affidamento ad entrambi i genitori, che può essere disposto solo in presenza di circostanze tali da far ritenere contrario all’interesse del minore l’affidamento condiviso, in particolare in caso di manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori.

La Corte di merito non ha tenuto conto dell’illecita sottrazione della minore al padre, a cui era affidata in via esclusiva, da parte della madre, che ha trasferito la figlia in Romania presso la propria famiglia di origine, e che l’obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori non può costituire ragione di deroga all’affidamento condiviso, se tale lontananza è stata determinata dal comportamento illecito di uno dei genitori.

Una condotta, questa, che costituisce grave carenza comportamentale della madre nei confronti della figlia e che indubbiamente inficia l’idoneità del genitore a prendersi adeguatamente cura delle esigenze della minore.

Nel secondo motivo proposto, il Sig. Y sosteneva l’illeggittimità della decisione della Corte d’Appello nell’aver escluso l’affidamento condiviso sulla base della sola obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori, individuando, poi, quale genitore più idoneo al ruolo di unico affidatario la madre, nonostante questa avesse dimostrato totale noncuranza nei confronti del diritto della minore a conservare il rapporto con il padre e con il proprio ambiente di vita.

Nel terzo motivo, l’uomo denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., e della L. n. 54 del 2006, art. 4, comma 2, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo, sostenendo che la vicinanza tra le abitazioni dei genitori non può costituire condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso ed, al contempo, che l’obiettiva lontananza delle abitazioni non può costituire ragione di deroga all’affidamento bigenitoriale.

Secondo il padre della bimba, la Corte d’Appello di Brescia emetteva una decisione contraddittoria ed illegittima, poiché, dopo aver rilevato che non fossero in discussione le capacità genitoriali dei soggetti coinvolti, ed averli ritenuti entrambi adeguati e con un buon rapporto con la figlia, disponeva l’affidamento esclusivo della minore alla madre.

L’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di rispettiva residenza dei genitori ha, quindi, di fatto, precluso, secondo il ragionamento dei Giudici di merito, la possibilità di un affidamento condiviso.

Gli stessi Giudici hanno tenuto conto del preminente superiore interesse della bambina, del suo forte legame con la madre, della necessità di non turbare la piccola in assenza di valide e reali motivazioni, sostenendo che tali presupposti inducevano a non modificare la positiva situazione in atto e che il legame della minore con il padre avrebbe potuto comunque essere garantito con la previsione di adeguate modalità di visita ed incontro.

La decisione della Suprema Corte con la sentenza n. 24526 del 02 dicembre 2010

L’affidamento condiviso di un minore si può applicare anche se i genitori vivono ad una rilevante distanza ed in paesi diversi.

È quanto ha stabilito la Cassazione, sostenendo che la possibilità di un affidamento condiviso può essere applicata anche in caso di distanza delle rispettive residenze dei genitori se che da parte di questi vi sia collaborazione e non siano in discussione le capacità genitoriale di entrambi.

In questo modo la VI Sezione Civile ha accolto il ricorso del papà bresciano che si era opposto all’affidamento esclusivo della figlia alla ex convivente rumena, come disposto dai giudici del Tribunale di Brescia.

Le motivazioni addotte dal ricorrente sono state condivise dai giudici di legittimità, i quali hanno sottolineato come “alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore”.

Relativamente alla circostanza della distanza tra le abitazioni dei genitori, gli stessi Giudici hanno precisato chetale circostanza “non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore”.

La vicinanza tra le abitazioni dei genitori non costituisce, quindi, condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso, così come l’obiettiva lontananza delle abitazioni non può costituire unica ragione di deroga all’affidamento bigenitoriale.

La Corte, inoltre, sosteneva che la decisione della Corte d’Appello contrasta con il principio di diritto affermato dalla stessa Cassazione nelle precedenti sentenze n. 16593 del 2008 e n. 26587 del 2009.

Principio in forza del quale “alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore”.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Presidente –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. SCHIRO’ Stefano – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in Roma, via Ronciglione 3, presso l’avv. GULLOTTA FABIO, che lo rappresenta e difende, insieme con l’avv. Manuela Tirini, del Foro di Bologna, per procura in atti;

– ricorrente –

contro

V.J., elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri 5, presso l’avv. MANZI LUIGI, che la rappresenta e difende, insieme con l’avv. Alessandro Redaelli de Zinis, del Foro di Brescia, per procura in atti;

– controricorrente –

PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI BRESCIA;

– intimato –

avverso il decreto della Corte d’appello di Brescia cron. n. 129, in data 15 ottobre 2009, nel procedimento n. 184/09 V.G.;

udito, per la controricorrente, l’avv. Federica Manzi, per delega,che ha chiesto il rigetto del ricorso;

alla presenza del Pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale, Dott. PRATIS Pierfelice, che nulla ha osservato;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27 settembre 2010 dal relatore, cons. Stefano Schirò.

LA CORTE:

Fatto

FATTO E DIRITTO

A) rilevato che è stata depositata in cancelleria, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., la seguente relazione, comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori delle parti:

“Il relatore, cons. Stefano Schirò, esaminati gli atti.

Osserva:

1. V.J., cittadina rumena, – premesso che dalla relazione con il convivente M.M. il (OMISSIS) era nata una figlia e che nel (OMISSIS) ella si era allontanata da casa con la figlia stessa a casa dei comportamenti vessatori e violenti del M. – chiedeva al Tribunale per i Minorenni di Brescia l’affidamento esclusivo della figlia con l’obbligo del padre di corrispondere un assegno non inferiore ad Euro 750,00 per il concorso nel mantenimento della minore.

Nelle more del giudizio la V., si trasferiva in (OMISSIS) con la figlia.

Il M. adiva il Tribunale di Bucarest per ottenere un provvedimento che ordinasse il rientro immediato della figlia minore in Italia, ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori.

Il Tribunale di Bucarest respingeva la domanda e successivamente il Tribunale per i Minorenni di Brescia affidava in via esclusiva la minore al padre con riconoscimento del diritto di visita alla madre.

La Corte di appello di Bucarest, accogliendo il reclamo del M., disponeva il ritorno della minore in Italia nell’abitazione del padre e successivamente la Corte di appello di Brescia, accogliendo il reclamo della V. disponeva l’affidamento esclusivo della figlia minore alla madre.

2. Il M. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi, a cui ha resistito con controricorso la V..

Il ricorso può essere trattato in camera di consiglio, in applicazione degli artt. 376, 380 bis e 375 c.p.c., per essere rigettato.

3. L’eccezione di inammissibilità del ricorso per sua tardività è infondata, perchè la notifica è stata eseguita il giorno successivo a quello di scadenza, che era festivo.

Il primo motivo denuncia violazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., L. n. 54 del 2006, art. 4, comma 2, nonchè, omessa, motivazione circa un fatto controverso e decisivo.

La questione posta è la seguente.

L’”affidamento monogenitoriale” è un’ipotesi residuale rispetto all’affidamento ad entrambi i genitori, che può ricorrere solo in presenza di circostanze tali da far ritenere contrario all’interesse del minore l’affidamento condiviso, in particolare in caso di manifesta carenza o inidoneità educativa di uno dei genitori. La Corte di merito non ha tenuto conto della illecita sottrazione della minore al padre, a cui era affidata in via esclusiva, da parte della madre, che ha trasferito la figlia in (OMISSIS), presso la propria famiglia di origine, e che l’obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori non può costituire ragione di deroga all’affidamento condiviso, se tale lontananza è stata determinata dal comportamento illecito di uno dei genitori. Una simile condotta costituisce dimostrazione di grave carenza comportamentale nei confronti della figlia, che incide sul giudizio di idoneità del genitore a prendersi adeguatamente cura delle esigenze della minore.

Il secondo motivo denuncia un vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione.

Verte sulla seguente questione. La Corte di merito, dopo aver escluso la realizzabilità dell’affidamento condiviso sulla base della obiettiva lontananza tra le residenze dei genitori, ha poi scelto quale genitore più idoneo al ruolo di unico affidatario la madre, che pure ha dimostrato totale noncuranza nei confronti del diritto della minore a conservare il rapporto con il padre e con il proprio ambiente di vita.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 155 e 155 bis c.c., L. n. 54 del 2006, art. 4, comma 2, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo. Attiene alla seguente questione.

La vicinanza tra le abitazioni dei genitori non costituisce condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso e che l’obiettiva lontananza delle abitazioni non può costituire ragione di deroga all’affidamento bigenitoriale.

4. Il primo e il terzo motivo di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto riguardanti questioni strettamente connesse, sono fondati nei termini qui di seguito precisati.

La Corte di appello, pur avendo rilevato che non sono in discussione le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati e con un buon rapporto con la figlia minorenne, ha disposto l’affidamento esclusivo della minore alla madre, in quanto l’oggettiva distanza esistente tra gli attuali luoghi di rispettiva residenza dei genitori preclude la possibilità di un affidamento condiviso, tenuto altresì conto che il preminente superiore interesse della bambina, il suo forte legame con la madre, la necessità di non turbare la piccola in assenza di valide e reali motivazioni, in realtà inesistenti, inducono a non modificare l’attuale positiva situazione in atto e che il legame della minore con il padre può essere garantito con la previsione di adeguate modalità di visita ed incontro.

5. I motivi sono fondati perchè la decisione impugnata contrasta con il principio di diritto affermato da questa Corte con sentenze 2008/16593 e 2009/26587 e in forza del quale, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore.

Va altresì affermato l’ulteriore principio di diritto, secondo cui l’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 quater c.c., comma 2).

6. Il secondo motivo è inammissibile perchè contiene censure che non sono attinenti alla ratio della decisione impugnata e che si fondano su circostanze di fatto difformi da quelle accertate dalla Corte di appello. Questa, con idonea motivazione, ha rilevato che la madre dopo aver abbandonato la casa familiare non è espatriata subito in (OMISSIS), ma si è rivolta ai Servizi Sociali ben rapportandosi con gli operatori, accettando di prorogare la permanenza nel Centro di assistenza nonostante la oggettiva indigenza in cui si trovava e allontanandosi solo perchè prostrata dalla situazione in atto e dalle ristrettezze economiche, acquisendo in (OMISSIS) una stabilità occupazionale quale impiegata postale e una serena convivenza in casa con la figlia e i propri genitori;

B) osservato che la controricorrente ha depositato memoria sensi dell’art. 380 bis c.p.c., e che, a seguito della discussione sul ricorso tenuta nella camera di consiglio, il collegio – rilevato preliminarmente che, come si evince anche dalla complessiva lettura della relazione che precede, i motivi di ricorso sono tre e non due, diversamente da quanto indicato per errore al punto 2 della relazione medesima – ha condiviso le considerazioni esposte in detta relazione, che conducono all’accoglimento del primo e terzo motivo di ricorso e alla dichiarazione d’inammissibilità del secondo, con le seguenti precisazioni, conseguenti anche a quanto dedotto dalla V. nel controricorso e nella memoria: da un lato, la distanza tra i luoghi di residenza dei genitori può, in linea di principio (ma il caso non ricorre nella fattispecie in esame, avendo la Corte di merito già affermato, con apprezzamento di fatto non specificamente censurato per vizio di motivazione, che “non sono allo stato in discussione le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati e con un buon rapporto con la piccola Me.”), precludere la possibilità di un affidamento condiviso del minore solo quando si traduca in un comportamento, da parte di uno dei genitori, che escluda il genitore medesimo dal pari esercizio della potestà genitoriale, così da rendere non rispondente all’interesse del figlio l’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento (cfr. Cass. 2008/16593 e 2009/26587); sotto altro profilo, potendo detta distanza incidere sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 quater c.c., comma 2), l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori non è incompatibile con il mantenimento della collocazione del minore stesso presso l’abitazione della madre, qualora il giudice del merito ritenga tale collocazione meglio rispondente all’interesse di detto minore e alla migliore esplicazione delle modalità dell’affidamento condiviso, salvaguardati comunque, attraverso la previsione di adeguate modalità di visita e di incontri periodici, l’esercizio dell’affidamento condiviso anche da parte dell’altro genitore e il legame del minore con tale genitore; ritenuto che, alla stregua delle argomentazioni che precedono, devono essere accolti il primo e il terzo motivo, mentre va dichiarato inammissibile il secondo motivo;

che il decreto impugnato deve essere annullato in ordine alle censure accolte e che, essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto ai fini della disciplina delle modalità dell’affidamento congiunto, la causa va rimessa ad altro giudice, che si individua nella Corte d’appello di Brescia in diversa composizione, che si pronuncerà sul reclamo della V. alla luce di principi di diritto in precedenza enunciati e regolerà anche le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il terzo motivo e dichiara inammissibile il secondo. Cassa il decreto impugnato in ordine alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Brescia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 27 settembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2010

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