Affido condiviso: no al ricorso per Cassazione contro i provvedimenti adottati nell’interesse del minore ex art. 709 ter c.p.c.

Il fatto

Il caso riguarda un figlio minore di genitori separati, affidato dal Tribunale di Benevento ad entrambi i genitori ma collocato presso la madre, Sig.ra X.
La donna, autonomamente e senza consultarsi con il padre, né preavvisarlo in alcun modo, trasferiva la residenza, propria e quella del figlio, in un altro Comune.
Il padre, Sig. Y, si rivolgeva al Tribunale lamentando che la predetta decisione della moglie separata fosse stata assunta unilateralmente e contro l’interesse del minore stesso.
L’uomo chiedeva, pertanto, l’ammonizione della Sig.ra X ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c. nonché la modifica del regime di affidamento con domicilio del minore presso di sé.
La madre si costituiva chiedendo il rigetto delle domande dell’ex coniuge e precisando che lo spostamento della residenza era stato necessario in quanto la precedente casa di abitazione era troppo ristretta per il nucleo familiare.
Inoltre, la stessa chiedeva l’ammonizione del Sig. Y con la conseguente condanna al risarcimento del danno in favore del minore per aver tenuto un comportamento pregiudizievole.
Il Tribunale rigettava le richieste di entrambi i genitori e ammoniva gli stessi a limitare la conflittualità nell’interesse del figlio.
Il padre proponeva reclamo alla Corte d’Appello di Napoli, rinnovando le richieste già avanzate in primo grado.

La Corte d’Appello adita dava ragione al padre, nell’ammonire la madre e confermare l’affido condiviso, ma disponendo l’ubicazione del minore presso il primo, revocando l’ammonimento disposto nei confronti dello stesso dal Giudice di primo grado.
La Sig.ra X ricorreva in Cassazione sostenendo l’illegittimità della decisione di collocare il minore presso il padre per non avere lo stesso addotto prove sufficienti in ordine alla richiesta di modifica delle modalità di affidamento.
Inoltre, la donna lamentava la violazione degli artt. 115, 116 e 709 ter c.p.c. laddove la Corte d’Appello comminava nei suoi confronti la sanzione dell’ammonimento, revocando quella disposta a carico del Sig. Y dal Tribunale di primo grado.

La Corte di Cassazione con la sentenza in epigrafe indicata dichiarava l’inammissibilità del ricorso presentato dalla donna in ordine ai motivi proposti, statuendo la non impugnabilità dei provvedimenti emessi in Corte d’Appello disposti ex art. 709 ter c.p.c., ed affermando che il Giudice può ammonire e sanzionare il genitore inadempiente alle regole stabilite nell’ordinanza di separazione.

La decisione della Suprema Corte

Il provvedimento con cui il giudice ammonisce il genitore che viola gli obblighi sull’esercizio della potestà genitoriale e sulle modalità dell’affidamento del figlio minore non è impugnabile in Cassazione.
Lo ha stabilito la Suprema Corte che, con la sentenza n. 21718 del 22 ottobre 2010, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso di una donna avverso l’ammonizione disposta nei suoi confronti dalla Corte d’Appello in parziale riforma della decisione del Tribunale.
La madre, affidataria del figlio minore, aveva unilateralmente trasferito la sua residenza e quella del piccolo in un altro comune ed il padre aveva chiesto al giudice di ammonirla ai sensi dell’articolo 709 ter del codice di procedura civile.
Richiesta respinta dal giudice di primo grado, che si era limitato ad invitare entrambi i genitori a ridurre la loro conflittualità nell’interesse del figlio, ma accolta dalla Corte d’Appello, che ammoniva la donna e, pur confermando l’affido condiviso, disponeva il collocamento del minore presso il padre.
La pronuncia della Corte è stata confermata dalla Cassazione, che ha evidenziato che l’articolo 709 ter del codice di procedura civile, introdotto dalla legge n. 54/2006, ha fornito al giudice un nuovo strumento per la soluzione dei conflitti tra i genitori sui “figli contesi”, conferendo allo stesso giudice del procedimento ed alla Corte d’Appello a procedimento definito, il potere di emanare provvedimenti, come l’ammonizione del genitore inadempiente che impedisce l’esercizio delle modalità di affidamento.
Non sono ricorribili per Cassazione, una volta esauritasi la fase del reclamo, i provvedimenti di ammonimento pronunciati nell’ambito di procedimenti ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c., atteso che, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell’individuo (dovere – diritto dei genitori di mantenere, educare, istruire i figli, e correlativi diritti del figlio stesso), non assumono contenuto decisorio, ma attengono piuttosto al controllo esterno sulla potestà; nè essi hanno carattere di definitività, potendo essere sempre riproposte le questioni con successivo ricorso.

Si tratta di atti che, come sottolineato dai giudici della prima Sezione Civile, “esaurita la fase del reclamo, non appaiono ricorribili per Cassazione, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell’individuo”.

La scelta del “dove deve vivere” il minore deve essere concordata preventivamente dai genitori: qualora non si addivenisse ad una decisione ci si può rivolgere al Giudice del procedimento in corso in primo grado con istanze di modifica, o in Corte d’Appello, in caso di procedimento definito, con reclamo.
Nel primo caso al fine di ottenere un’ordinanza con nuove modalità d’affido, come previsto dagli artt. 155, III comma, e 155-quater, II comma, c.c.., nel secondo con sentenza in conferma o in riforma totale o parziale.

Alla Corte di Cassazione non si può fare ricorso nemmeno se un genitore è contrario non solo a decisioni riguardanti “aspetti patrimoniali”, ma anche in caso di disaccordo su come “il minore si veste o a quali spettacoli può assistere ecc.”.

Con l’entrata in vigore della legge 54, dell’8 febbraio 2006, è stato sancito il principio della bigenitorialità, ovvero il diritto dei figli a continuare a mantenere rapporti di frequentazione con ciascun genitore, in totale applicazione dei principi della Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con la legge n. 176 del 1991 e nella Convenzione europea dei diritti del fanciullo assorbita dalla nostra legislazione nel 2003.
In tale ottica, la predetta legge ha previsto la presenza contemporanea ed alternata di entrambi nella vita del figlio anche dopo la disgregazione del nucleo familiare.
Al fine di dirimere le eventuali conflittualità inerenti l’esercizio della potestà sui minori e le modalità di affido, è stato introdotto l’articolo 709 ter c.p.c., con l’obiettivo di “fornire uno strumento per la soluzione dei conflitti tra genitori, riguardo ai figli, che, a seguito della nuova normativa, potrebbero presentarsi più frequentemente”.

Se i genitori continuano a litigare sulle modalità di affidamento del figlio, il giudice del procedimento della separazione deve intervenire e fare da arbitro.
In caso di gravi inadempienze o di “atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto esercizio delle modalità di affidamento” lo stesso Giudice Istruttore può “modificare i provvedimenti in vigore” presi in via temporanea ed urgente dal Presidente del Tribunale o successivamente da egli stesso.
Ed, ove lo ritenga opportuno a seguito di un’adeguata e compiuta istruttoria che provi la grave inadempienza, lo stesso, “può ammonire il genitore inadempiente o condannarlo al pagamento di una sanzione amministrativa, nonché disporre il risarcimento dei danni nei confronti del minore o dell’altro genitore”.

Tali provvedimenti assunti ex art. 709 ter c.p.c., privi del carattere di definitività, potendo essere continuamente modificati dal Giudice del procedimento in corso, non sono suscettibili di impugnazione in sede di giudizio di legittimità, in quanto meramente sanzionatori e privi del carattere della decisorietà, ma, in caso di procedimento definito, possono sempre costituire presupposto per l’instaurazione di un nuovo procedimento di modifica ex art. 710 c.p.c. ove l’istanza può essere inserita.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Sentenza 22.10.2010 n. 21718
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –
Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –
Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –
Dott. DOGLIOTTI Massimo – rel. Consigliere –
Dott. DIDONE Antonio – Consigliere –
ha pronunciato la seguente: sentenza

sul ricorso 9503/2009 proposto da: R.A.
• ricorrente –
contro
P.A.
• controricorrente –
contro

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

• intimati –
avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di NAPOLI depositato il 12/12/2008; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/02/2010 dal Consigliere Dott. MASSIMO DOGLIOTTI; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

Con ricorso ex art. 155 quater c.c., e art. 709 ter c.p.c., proposto davanti al Tribunale di Benevento, P.A. Lamentava che la moglie separata R.A., collocataria del figlio minore N., affidato ad entrambi i genitori, aveva unilateralmente trasferito la propria residenza e quella del figlio nel Comune di (OMISSIS), contro l’interesse del minore stesso. Chiedeva sanzionarsi la moglie ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c., e modificarsi il regime di affidamento, con domicilio del minore presso di sé.
Costituitasi, la R. chiedeva rigettarsi le domande del coniuge, precisando che lo spostamento della residenza era necessitato, essendo la casa di abitazione precedente troppo ristretta per il proprio nucleo familiare; in via riconvenzionale, chiedeva ammonirsi il marito, e condannarsi lo stesso al risarcimento di danno a favore del minore, per comportamento pregiudizievole.
Il Tribunale rigettava le richieste di entrambe le parti e ammoniva i genitori a limitare la loro conflittualità, nell’interesse del figlio.
Proponeva reclamo il P., ribadendo la richiesta di modifica delle modalità di affidamento del figlio e di ammonimento della moglie. Si costituiva la R., che chiedeva dichiararsi l’esercizio disgiunto della potestà, nell’ambito dell’ordinaria amministrazione, nonché disporsi l’iscrizione del minore presso la scuola del luogo di propria residenza.

La Corte d’Appello di Napoli, con decreto 17-10/12-12-2008, confermava l’affido condiviso, ma disponeva il collocamento del minore presso il padre; ammoniva ex art. 709 ter c.p.c., la R. ad attenersi, nelle modalità di gestione dell’affidamento, al rispetto delle esigenze del minore;
revocava l’ammonimento al padre.

Ricorre per cassazione la R., sulla base di cinque motivi.

Resiste, con controricorso, il P..

Diritto

Per una migliore intelligenza delle questioni prospettate, pare opportuno premettere una pur breve disamina del disposto dell’art. 709 ter c.p.c..
Come è noto, tale articolo è stato introdotto dalla L. n. 54 del 2006, che pure ha disciplinato l’affidamento condiviso, e l’intento del legislatore appare palesemente quello di fornire uno strumento per la soluzione di conflitti tra genitori, riguardo ai figli, che, a seguito della nuova normativa, potrebbero presentarsi più frequentemente.

La competenza è attribuita al giudice del procedimento in corso (separazione, divorzio, annullamento del matrimonio, affidamento di figli di genitori non uniti in matrimonio) ovvero, una volta che esso sia concluso, al giudice che conoscerebbe i procedimenti ex art. 710 c.p.c., (modifica delle condizioni di separazione). E’ da ritenere che il rito sia quello camerale, ai sensi dell’art. 737 c.p.c. E segg..

L’oggetto della procedura attiene alle controversie insorte in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità di affidamento: da un lato, dunque, conflitto tra i genitori sulle questioni di maggiore interesse, ai sensi dell’art. 155 c.c., comma 3, (la scelta della scuola, un intervento medico sul minore, ecc.), ma pure – è da ritenersi – di “ordinaria amministrazione”, espressione evidentemente usata in modo atecnico dal legislatore, non riferendosi ai soli rapporti patrimoniali (il modo in cui il minore si veste, gli spettacoli cui può assistere, ecc…), dall’altro, controversie sulla “interpretazione” dei provvedimenti del giudice, che potrebbero condurre (non ad una modifica, ma) ad una più precisa determinazione e specificazione.

Tali provvedimenti, esaurita la fase del reclamo, non appaiono ricorribili per cassazione, pur coinvolgendo diritti fondamentali dell’individuo (dovere – diritto dei genitori di mantenere, educare, istruire i figli, e correlativi diritti del figlio stesso), non assumendo contenuto decisorio, ma attenendo piuttosto al controllo esterno sulla potestà; né essi hanno carattere di definitività, potendo essere sempre riproposte le questioni con successivo ricorso (al riguardo, tra le altre, Cass. n.1611 del 2009).

Ma l’art. 709 ter c.p.c., prevede ulteriori possibilità di intervento del giudice. Egli “in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore” od ostacolino il corretto esercizio delle modalità di affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore: effetto evidentemente analogo a quello perseguito con la procedura di cui all’art. 710 c.p.c., (e, sotto il profilo sostanziale, va pure ricordato l’art. 155 ter c.c.). A ben venere, tale intervento va riguardato come una specificazione volta alla modifica delle condizioni di separazione, divorzio, o di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, ove sopravvengano mutamenti di circostanze, alla base dei provvedimenti già assunti.

Il mutamento si concretizza proprio nel comportamento dei genitori, gravemente inadempiente, pregiudizievole al minore o impeditivo dell’esercizio delle modalità di affidamento.
Ancora, il Giudice può ammonire il genitore inadempiente o condannarlo al pagamento di una sanzione amministrativa, nonché disporre il risarcimento dei danni nei confronti del minore o dell’altro genitore.

La ricorribilità o meno di tali provvedimenti, a seguito del reclamo, resta ovviamente influenzata dalla natura delle misure adottate.

E’ appena il caso di osservare che l’indicazione contenuta nell’art. 709 ter c.p.c., u.c., “i provvedimenti assunti (…) sono impugnabili nei modi ordinari”, va considerata come mero richiamo ai mezzi “ordinari” di impugnazione per quella specifica tipologia di provvedimenti, dipendente dalla loro natura, contenuto e finalità.

Venendo all’analisi del ricorso, per ragioni sistematiche, si esamineranno dapprima i motivi primo, secondo, terzo e sesto.

Con il primo motivo, la ricorrente lamenta violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4, per totale carenza di motivazione, là dove la Corte di merito afferma che la medesima non ha fornito prova alcuna del consenso del P. al suo trasferimento, insieme con il figlio collocatario, in altro comune (e ciò senza esaminare le sue istanze istruttorie, volte a dar prova di tale circostanza); con il secondo motivo, deduce violazione dell’art. 115 c.p.c., non avendo il giudice a quo dato ingresso alla predetta prova richiesta dalla parte; con il terzo, lamenta violazione dell’art. 155 quater c.p.c., nella parte in cui il provvedimento impugnato ha ritenuto che, mutando le modalità di affidamento del figlio con il cambio di residenza, essa avrebbe dovuto necessariamente adire l’autorità giudiziaria; con il sesto, deduce violazione dell’art. 155 c.c.; artt. 112, 115 e 116 c.p.c., là dove il giudice a quo ha modificato il regime di affidamento condiviso, disponendo la collocazione del minore presso l’abitazione paterna.

Va precisato che i motivi suindicati sono strettamente collegati: le censure sulla mancata ammissione di prova sono direttamente funzionali a quella sulla modifica delle modalità di affidamento.

Riguardo ad esse, la R. appare carente di interesse, atteso che, come dedotto e documentato dal controricorrente, dopo la proposizione del ricorso in esame la medesima ha depositato in data 9/2/2009 ricorso per divorzio e, contestualmente, ex art. 709 ter c.p.c., dinanzi al Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi, e che all’udienza del 7 maggio 2009 il presidente, condividendo le valutazioni espresse dalla Corte di Appello di Napoli, ha confermato il regime di affidamento in atto. Appare invero evidente che un eventuale accoglimento dei motivi lascerebbe integro il regime di affidamento già disposto, in quanto autonomamente recepito nel provvedimento presidenziale emesso in sede di divorzio.

L’impossibilità logica e giuridica di coesistenza di due diversi regimi di affidamento in relazione al medesimo arco temporale e per altro aspetto la natura cautelare del provvedimento presidenziale adottato in sede di divorzio comportano che detto provvedimento e quelli successivi eventualmente pronunciati nel corso del procedimento costituiscono dalla data della loro emissione l’unica disciplina regolatrice del regime di affidamento.
I motivi suindicati appaiono pertanto inammissibili.
Rimangono da esaminare i motivi quarto e quinto: la R. lamenta violazione degli artt. 115, 116 e 709 ter c.p.c., là dove il giudice a quo ha comminato nuovamente nei suoi confronti la sanzione dell’ammonimento ad attenersi alle modalità di gestione dell’affidamento del minore, nel rispetto delle esigenze di questo, ed ha revocato la relativa ammonizione al P., inflitta dal primo giudice.

Tali provvedimenti non sono suscettibili di impugnazione in questa sede, in quanto meramente sanzionatori e privi del carattere della decisorietà, e i relativi motivi vanno dichiarati inammissibili.
Conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile.

La natura della controversia richiede la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; dichiara compensate le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in Roma, il 23 febbraio 2010.

Depositato in Cancelleria il 22 ottobre 2010

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