Ordinanza del 27 ottobre 2010 Trib. Di Velletri – il Giudice Istruttore è competente a decidere del ricorso presentato ex art. 709 ter c.p.c. in corso di causa di separazione

L’articolo 709 ter c.p.c. previsto dalla legge 54/2006 (vedi testo sull’articolo “Inosservanza delle prescrizioni contenute nella sentenza di divorzio: la madre deve risarcire padre e figlio”) per la risoluzione di conflitti tra i genitori sulla potestà o sulle modalità di affidamento, concede al giudice la facoltà, in presenza di gravi inadempienze, o comunque di atti che arrechino danno al minore o che ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, non solo di modificare i provvedimenti in vigore, ma anche di adottare congiuntamente provvedimenti sanzionatori a carico del genitore inadempiente, tra i quali il risarcimento dei danni nei confronti del minore e nei confronti dell’altro genitore.

Stante la genericità dell’art. 709 ter sulla competenza del giudice a cui presentare il ricorso, vi sono problematiche interpretative che dividono ancora oggi dottrina e giurisprudenza. Al momento della proposizione della domanda in pendenza di giudizio di separazione legale tra i coniugi o tra le coppie di fatto a cui la legge fa riferimento unitamente al coniugio, si aprono due possibilità interpretative: l’una che sostiene la competenza del giudice istruttore e l’altra che ritiene competente il Collegio del Tribunale.

Il fatto
In fase istruttoria, ovvero all’udienza immediatamente successiva a quella presidenziale, dove erano stati fissati i provvedimenti temporanei ed urgenti per i coniugi ed il minore, il Sig. XX proponeva ricorso ex art. 709 ter c.p.c. nei confronti della Sig.ra XX al fine di far rilevare le gravi inadempienze da quest’ultima perpetrate in ordine al diritto dello stesso XX di pernottare con il figlio minore, durante il periodo delle vacanze estive, così come era stato stabilito dall’ordinanza dal Presidente a scioglimento della riserva assunta in udienza – la signora si opponeva al pernotto del figlio di tre anni con il padre durante le vacanze adducendo false e pretestuose argomentazioni.
Si instaurava, quindi, un sub procedimento nel quale il Sig. XX chiedeva al Giudice Istruttore di adottare i provvedimenti opportuni a seguito delle violazioni della ex coniuge che in estate non aveva concesso al padre di stare con il figlio nei quindici giorni di agosto per due periodi non consecutivi e ciò in aperta violazione con quanto disponeva con ordinanza il Presidente del Tribunale.
Controparte eccepiva l’inammissibilità e improcedibilità del procedimento ex art. 709 ter c.p.c. poiché instaurato innanzi al Giudice Istruttore e non al Collegio, richiedendone, quindi, il rigetto.

Orientamento di Velletri
Il Giudice presso il Tribunale di Velletri, in data 28/10/2010, ha implicitamente affermato la propria competenza ad esaminare le richieste avanzate nelle conclusioni del ricorso de quo se si considera che non si è pronunciato  in ordine alle eccezioni avverse sollevate in tale sede, pregiudiziali all’emissione di qualsivoglia provvedimento.

Il Giudice adito ha infatti omesso di statuire in ordine all’eccezione di inammissibilità e improponibilità così come formulate, affermando implicitamente la propria competenza attraverso l’emissione dei provvedimenti ritenuti dallo stesso più opportuni in ordine alle richieste del padre di poter pernottare con il figlio minore,  stabilendo, a tal fine, un percorso graduale nel quale poter valutare, con l’ausilio tecnico dei servizi sociali e di un centro di mediazione, le capacità genitoriali dei due coniugi.

Com’é stato sottolineato in dottrina, la norma in esame, nell’attribuire al Giudice del procedimento in corso la competenza a risolvere le controversie insorte in ordine all’esercizio della potestà e delle modalità dell’affidamento, consentendogli di adottare le misure attuative,  modificative e irrogative di condanne e sanzioni, pone l’interprete dinanzi al dubbio dell’attribuzione della competenza al Giudice stesso.

In adesione all’autorevole parte della dottrina e della giurisprudenza maggioritarie, il Trib. di Velletri ha ritenuto, quindi, di aderire all’impostazione secondo cui è competente il Giudice Istruttore e non il Collegio, e cio’ in conferma dell’ art. 709 ter c.p.c. che recita “è competente il giudice del procedimento in corso”.

Depongono in tal senso sia l’interpretazione logico sistematica, sia la ratio legis sottesa all’introduzione dell’art. 709 ter c.p.c., la quale al di là della lacunosità della disciplina introdotta, implica sicuramente una forte rivalutazione della figura del Giudice Istruttore, all’evidente scopo di assicurare la rapidità e l’effettività dei provvedimenti provvisori ed anticipatori adottati nel corso del giudizio di separazione e divorzio, sia ,infine, esigenze di economia processuale.

Dello stesso avviso è il Tribunale Civile di Modena, il quale, in data 29 Gennaio 2007, con ordinanza ha ritenuto di rigettare l’eccezione di incompetenza sollevata da una parte, affermando il principio per il quale, in tale sede, il Giudice Istruttore in corso di causa è competente ad adottare i provvedimenti di risoluzione delle controversie insorte, sicché sarebbe irragionevole nonché illogico che egli non possa adottare le relative misure sanzionatorie.

Orbene, tenuto conto, per un verso, dell’ampio contenuto che può rivestire il tipo di intervento demandato al Giudice in materia di modalità d’esercizio della potestà dei genitori, e per altro verso, del fatto che il Giudice Istruttore nel procedimento in corso di separazione e divorzio ha il potere-dovere di adottare gli eventuali provvedimenti di modifica in ordine all’affidamento della prole minore, anche ex officio ed a prescindere dalla sopravvenienza di nuove circostanze rispetto all’ordinanza presidenziale, non appare seriamente dubitabile che, con la locuzione “Giudice del procedimento in corso”, quanto meno con riferimento alle misure attuative e modificative, il legislatore abbia voluto riferirsi non già al Tribunale in composizione collegiale cui pure resta riservata la decisione finale della causa, ma bensì al Giudice Istruttore.

Quest’ultimo, quindi, provvederà con ordinanza, sentite le parti, esercitando i suoi poteri anche d’ufficio nell’interesse preminente dei minori, con celerità e snellezza processuale, ad adottare i provvedimenti più opportuni nell’interesse morale e materiale della prole.

Nonostante una parte della dottrina e giurisprudenza avessero optato per la conclusione opposta, secondo la quale il problema della competenza del Giudice Istruttore dovesse essere risolto in senso negativo, giova ricordare che esiste anche altra impostazione dottrinale che ha ritenuto di non aderire ad alcuna delle due alternative soluzioni, lasciando, così, aperte entrambe le possibilità (ad esempio, così, Gianfranco Dosi, in “Le nuove norme sull’affidamento e sul mantenimento dei figli e il nuovo processo di separazione e di divorzio”, Diritto e giustizia, 2006).

Alla stregua dell’impostazione implicitamente seguita dal Tribunale di Velletri, la previsione di un potere condannatorio nei confronti dei genitori per il mancato rispetto delle modalità di affidamento o per comportamenti pregiudizievoli per il minore considerato come un rafforzamento del ruolo del giudice operato attraverso legge 54/2006, implica che la corretta attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento deve essere demandata allo stesso giudice della cognizione, munito di strumenti effettivi al riguardo.

Seguendo tale ragionamento, la presentazione del ricorso ex art. 709 ter c.p.c. è possibile, dunque, in qualsiasi momento, dinanzi al Giudice Istruttore, in tal modo determinando l’instaurarsi di un sub procedimento che si apre con la comparizione delle parti e si conclude con la decisione del Giudice che, nell’interesse del minore, emetterà un’ordinanza revocabile o modificabile successivamente dallo stesso di fronte a situazioni nuove o sopraggiunte.
Il disegno di legge 1211-1412 del 29 Ottobre 2010
Con l’intento di dare concreta applicazione alla nuova disciplina introdotta dalla legge 54 del 2006 in materia di affidamento congiunto e bigenitorialità in caso di separazione dei coniugi, e, in particolare, in caso di disaccordo e distacco delle coppie di fatto, il Consiglio dei Ministri ha approvato il 29 Ottobre 2010 il ddl 1211-1412, con il quale si offre un’ancora maggiore tutela agli interessi del minore e, al tempo stesso, si rafforzano diritti e obblighi di tutti i soggetti che gravitano intorno all’evento nascita, quali madre, padre, nonni e zii.

A tal riguardo,  il ddl in esame segue lo stesso obiettivo che convince dottrina e giurisprudenza a ritenere competente il Giudice Istruttore per i procedimenti ex art. 709 ter c.p.c..
Infatti, l’obiettivo è proprio quello di garantire l’unicità dell’autorità giudicante al fine di snellire e rendere maggiormente celere l’adozione di provvedimenti opportuni nei confronti dei minori in sede di separazione e divorzio.

Attraverso il ddl approvato, il legislatore ha voluto avvicinare e snellire i provvedimenti in tema di tutela del minore nei casi di condotta ad essi pregiudizievole nelle ipotesi in cui i coniugi siano in fase di separazione o divorzio, facendo anche in modo che possano, così, essere evitati procedimenti pretestuosi e strumentalizzati tali da inasprire i rapporti tra genitori e nuocere ai figli.

Emerge chiaramente, dunque, il comune intento di creare un sistema in cui ogni decisione deve essere discussa in un’unica sede, anche in considerazione del fatto che quell’unico Giudice conosce il quadro familiare dei coniugi separandi e, pertanto, ha la possibilità nonché gli strumenti adatti per vigilare più da vicino e, quindi, tutelare in modo più capillare, gli interessi dei minori coinvolti.

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