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Il minore decide con chi vivere dei due genitori- Il giudice deve prendere atto della volontà del figlio se ha capacità di discernimento

In data 27 aprile 2010 il Tribunale per i Minorenni di Milano, disponeva con decreto l’affidamento ed il collocando della minore presso l’abitazione materna e prescrivendo apposito calendario visita padre-figlia.

Appellato il decreto, la Corte d’Appello di Milano, nonostante l’audizione della minore che dava la preferenza a vivere con il padre e la consulenza d’Ufficio, disponeva con decreto l’affidamento condiviso della minore, con collocazione principale  presso la madre e con un significativo ampliamento del calendario visita padre-figlia predisposto dal decreto emesso dal Tribunale.
Il sig. M.M. impugnava il decreto dinnanzi alla Corte di Cassazione, adducendo quale motivo la violazione e falsa applicazione dell’art. 155 c.c. e dell’art. 360 c.p.c., non avendo la Corte ai fini della decisione preso in considerazione le dichiarazioni rilasciate dalla minore durante l’audizione.
La Corte di Cassazione con sentenza n.7773 emessa in data 17 maggio 2012 accoglieva il ricorso e cassava il decreto della Corte di Appello di Milano, stante l’omesso esame e valutazione della preferenza della minore nella scelta del genitore collocatario, sopratutto nel caso in cui la predetta sia in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive.
IN DIRITTO
La presente decisione ha suscitato particolare interesse atteso che la Corte ha avuto modo di affermare espressamente la necessità di ascoltare il minore in caso di separazione dei coniugi, imponendo al Giudice di tener conto delle dichiarazioni rilasciate ai fini della decisione salvo valutazioni difformi adeguatamente motivate in rapporto al grado di discernimento attribuito al minore.
La Cassazione ha accolto il ricorso del sig. M.M. lamentando che nonostante il Giudice di secondo grado si fosse conformato alle disposizioni del titolo VI del codice civile, nello specifico l’art. 155 sexies, secondo cui si prescrive la necessaria audizione del minore del cui affidamento deve disporsi, non ha preso in considerazione, ai fini della decisione, le dichiarazioni della predetta. La giurisprudenza, in tema di modifica delle condizioni della separazione personale tra i coniugi, ha affermato che il mancato ascolto del minore che ha superato i 12 anni o il mancato accertamento della capacità d discernimento da parte del minore di età inferiore costituisce violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo ( Cass. n. 22238 del 21 ottobre 2009) prevedendo che, in caso di controversia sull’affidamento dei figli minori o sulle relative modalità, ha il preventivo obbligo, sancito a pena di nullità, di procedere all’ascolto dei minori se capaci di discernimento ( Trib. Gela, 23 marzo 2007).
Certo è che, sia la previsione legislativa che gli orientamenti giurisprudenziali nella parte in cui prescrivono la necessaria audizione del minore da parte del giudice, non realizzano quale unica conseguenza la presenza dei figli nel giudizio quali parti sostanziali del procedimento, ma ulteriormente impongono al giudice di tener conto delle dichiarazioni rilasciate dagli stessi. A tale indirizzo si è conformata la Corte affermando : ” Premesso che i provvedimenti in materia  di affidamento non possono consistere in forzate sperimentazioni nel corso delle quali come in un letto di Procuste, le reali ed attuali esigenze della prole vengono sacrificate al tentativo di conformare i comportamenti dei genitori a modelli tendenzialmente più maturi e responsabili, ma contraddetti dalla situazione reale già sperimentata, deve rimarcarsi che, attesa la primazione “dell’interesse morale e materiale” della prole stessa, la norma contenuta nell’art. 155 sexies, primo comma, nella parte in cui prevede l’audizione del minore da parte del giudice, non solo consente di realizzare la presenza nel giudizio dei figli, in quanto parti sostanziali del procedimento, ma impone certamente che degli esiti di tale ascolto si tenga conto (..)”.
Chiaramente, tenuto conto che la finalità dell’intervento dell’autorità giudiziaria è quella di realizzare l’interesse del minore, la decisione ritenuta più idonea dal giudice potrebbe anche essere difforme dalle preferenze manifestate dal minore durante l’ascolto ove fosse esaustivamente motivata in relazione sopratutto ad ogni aspetto legato al benessere del ragazzo. Per esempio un ragazzo alienato ( vedi SAP- sindrome di alienazione parentale) in audizione, sicuramente desidera essere collocato presso il genitore alienante. il Giudice, valutata la capacità di discernimento del predetto, nella fattispecie compromessa dalla sindrome de qua, non avalla il desiderio dello stesso perchè lesivo del suo interesse.
Nel caso in esame, la decisione della Corte d’Appello è stata aspramente criticata atteso che, trattandosi di minore di 17 anni, certamente in grado di poter valutare autonomamente e coscientemente le proprie esigenze esistenziali ed affettive, il mancato rilievo dato alle sue opinioni si pone in contrasto con i principi giurisprudenziali e legislativi a tutela del minore. Inoltre, la Cassazione ha ritenuto inadeguata la motivazione posta a fondamento della decisione se si considera che la scelta del principale collocamento della ragazza presso la madre era fondato sul mero auspicio che la madre potesse migliorare il rapporto con la ragazza, piuttosto che su un giudizio concreto circa le capacità genitoriali della medesima.
Nella fattispecie, la Cassazione si è conformata, come nella motivazione, alla sentenza resa a sezioni unite dalla Cassazione n. 22238/2009, con la quale si affermava la doverosità dell’audizione del minore e l’obbligo del giudice di dare apposita motivazione nel caso n cui decida di non discostarsi dalla volontà manifestata dall’ascoltato. Adeguandosi, anche, alle disposizioni internazionali : la Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull’esercizio dei diritti da parte del minore ( ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n. 77/2003) impone un’ampia partecipazione del minore nei procedimenti familiari che lo vedono coinvolto, in particolare quelli che si riferiscono all’esercizio della potestà genitoriale, riconoscendogli il diritto di essere informato sulle richiesta dei genitori e di essere sempre ascoltato preventivamente;  la Convenzione di New York del 1989 ( ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n.176/1991) dispone che il fanciullo capace di discernimento può esprimere la propria opinione su ogni questione che lo interessa, nell’ambito di qualsiasi procedimento, e che le sue opinioni devono essere prese in considerazione tenuto conto della sua età e del suo grado di maturità.
Cassazione Civile, sez. I, sentenza 17 maggio 2012 n.7773
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE
SEZIONE I CIVILE
Sentenza 7 febbraio_ 17 maggio 2012 n. 7773
(Presidente Carnevale- Relatore Campanile)
Svolgimento del processo
1- Con decreto depositato in data 27 aprile 2010 il Tribunale per i minorenni di Milano affidava la minore F.M., nata il 31 ottobre 1994 e figlia naturale, da entrambi riconosciuta, di M.M. DI M.G.D.P., regolando i rapporti con il padre, a carico del quale poneva un assegno mensile di € 1.500,00, oltre alla partecipazione, in misura paritaria, alle spese straordinarie.
1.1- La Corte di appello di Milano, Sezione per i minorenni, con il decreto indicato in epigrafe, pronunciando sui reclami proposti dal M. e, in via incidentale, dalla D.P., disponeva, sulla base delle risultanze della già espletata consulenza tecnica d’ufficio e dell’audizione della minore, l’affidamento condiviso della stessa, con collocazione principale la madre e con un significativo ampliamento dei rapporti con il padre, a carico del quale veniva disposto un contributo mensile pari ad € 1.200,00, oltre al cinquanta per cento delle spese straordinarie.
1.2- Per la cassazione di tale provvedimento il M. propone ricorso, affidato a sette motivi, illustrati dalla memoria, cui la D.P. resiste con controricorso.
Motivi della decisione
2- Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all’art. 360, primo comma, n.3 e n.5 c.p.c.
Si sostiene che la collocazione principale presso la madre della figlia minore confligge con il disagio della stessa al riguardo manifestato, dai comportamenti tenuti dalla D.P., ritenuti incompatibili con lo sviluppo di un sano rapporto educativo, a fronte, peraltro, della chiara manifestazione, da parte dell’adolescente, del desiderio di trascorrere maggior tempo con il padre.
Vengono richiamate le difficoltà della madre nel rapporto con la figlia, peraltro evidenziate in sede peritale, nonchè le carenze manifestate durante il periodo di affidamento esclusivo, caratterizzato da sostanziale assenza della D.P., che spesso avrebbe lasciato la giovane presso i nonni materni.
2.1- Deve preliminarmente rilevarsi l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla D.P. in relazione alla natura del provvedimento impugnato e alla genericità del motivo in esame, che peraltro riguarda sia violazione di legge che vizio di motivazione. Sotto il primo profilo deve richiamarsi l’orientamento, condiviso dal Collegio, secondo cui la l. 8 febbraio 2006 n.54, dichiarando applicabili ai procedimenti relativi all’affidamento di figli nati fuori dal matrimonio le regole ad essa introdotte per quelli ( legittimi) in materia di separazione e divorzio, esprime, per tale aspetto, una evidente assimilazione della posizione dei figli di genitori non coniugati a quella dei figli nati nel matrimonio, in tal modo conferendo una definitiva autonomia al procedimento di cui all’art. 317-bis c.c. rispetto a quelli di cui agli art. 330,333 e 336 c.c., ed  avvicinandolo a quelli in materia di separazione e divorzio con figli minori, senza che assuma alcun rilievo la forma del rito camerale, previsto, anche in relazione a controversie oggettivamente contenziose, per ragioni di celerità e snellezza. Deve pertanto ribadirsi che i provvedimenti emessi in sede di reclamo della corte di appello in materia di affidamento di figli naturali sono impugnabili con ricorso per cassazione ( Cass. 8 giugno 2009 n.13183; Cass. 30 ottobre 2009, n.23032; Cass., 4 novembre 2009, 23411).
Il motivo, poi, risulta formulato in maniera corretta, con specifica indicazione delle incongruenze denunciate sotto il profilo del vizio motivazionale. Deve infine richiamarsi l’orientamento di questa Corte circa l’inammissibilità della deduzione, con unico motivo, di violazione di legge e carenze motivazionali ( Cass, Sez. un., 31 marzo 2009, n.7770; Cass., 18 gennaio 2008, n.976).
3- Il motivo è fondato.
Prescindendo dalle risultanze della consulenza psicologica, che ha messo in evidenza una situazione di difficoltà di entrambi i genitori, deve senz’altro condividersi la scelta dell’affidamento condiviso, quale concreta modalità di realizzazione del principio nella biogenitorialità.
Non appare, al contrario, sorretta da un adeguato supporto argomentativo l’opzione della collocazione in via principale della giovane presso la madre, fondata, piuttosto che su un giudizio concreto circa le capacità genitoriale della medesima, sul mero auspicio che la D.P. possa “maggiormente soddisfare, trascorrendo del tempo con la figlia in attività condivise, con un maggiore scambio interpersonale affettivo”, quale bisogno attribuito alla figlia di frustazione di “una figura materna più libera e più calda”. Tale perifrasi, in realtà, sottintende le gravi carenze manifestate dalla madre, e denunciate dal ricorrente, laddove per il futuro si ritiene che una mera raccomandazione possa tener luogo della doverosa contestazione del comportamento tenuto per un periodo significativo e di aspetti della personalità difficilmente modificabili  tanto più che nel ricorso si sostiene, senza che la circostanza venga contestata, che la D.P. non avrebbe ottemperato all’invito del giudice di primo grado di seguire un percorso di sostegno nel rapporto con la minore.
La stessa decisione, riparando salomonicamente i periodi di permanenza della figlia presso i genitori, disattende immotivatamente il risultato dell’audizione della giovane, che avrebbe espresso il bisogno “di maggiori spazi di incontro con il padre, avendo chiarito di volersi maggiormente intrattenere e relazionare con la di lui attuale compagna, madre di due giovani figli, la cui compagna F. gradisce”.
Premesso che i provvedimenti in materia di affidamento non possono consistere in forzate sperimentazioni, nel corso delle quali, come in un letto di Procuste, le reali ed attuali esigenze della prole vengono sacrificate al tentativo di conformare i comportamenti dei genitori a modelli tendenzialmente più maturi e responsabili, ma contraddetti dalla situazione reale già sperimentata, deve rimarcarsi che, attesa la primazia “dell’interesse morale e materiale” della prole stessa, la norma contenuta nell’art. 155 sexies, primo comma, nella parte in cui prevede l’audizione del minore da parte del giudice, non solo consente di realizzare la presenza nel giudizio dei figli, in quanto parti sostanziali del procedimento ( Cass., Sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238), ma impone certamente che degli esiti di tale ascolto si tenga conto. Naturalmente le valutazioni del giudice, in quanto doverosamente orientate a realizzare l’interesse del minore, che può non coincidere con le opinioni dallo stesso manifestate, potranno in tal caso essere difformi: si impone, tuttavia, un onere di motivazione la cui entità deve ritenersi direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al figlio.
Nel caso di specie, trattandosi di giovane quasi diciassettenne, certamente in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive, non risultano adeguatamente esplicate le ragioni in base alle quali il desiderio di maggiori spazi nel rapporto con il padre e dell’intensificazione dei rapporti con il nuovo familiare dello stesso costituito debba essere illustrato da una collocazione prevalente presso la madre, peraltro in assenza di specifiche e concrete indicazioni al riguardo desumibili da soluzioni già negativamente sperimentate, come la stessa Corte, per altro, ha rilevato.
Si impone pertanto, in accoglimento del motivo in esame, assorbente rispetto alle rimanenti censure, la cassazione del decreto impugnato, con rinvio, per nuovo esame, alla Corte di appello di Milano, che, in diversa composizione, provvederà altresì al regolamento delle spese processuali relative al presente grado di giudizi.
P.q.m.
Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione.
Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti menzionati in sentenza.

 

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