“La recente legge in tema di affido condiviso (l. 54/2006) ha introdotto importanti novità in merito al mantenimento dei figli. Prima di esaminare le nuove regole dettate dal legislatore per la disciplina dell’assegno di mantenimento, è opportuno ripercorrere in sintesi l’iter legislativo della nuova normativa nonché i principi fondamentali su cui essa si fonda.

Le numerose proposte di modifica delle norme sull’affidamento dei minori presentate nel corso delle precedenti legislature sono rimaste ferme in Parlamento per oltre quattro anni; solo il 26 gennaio scorso, infatti, l’affidamento condiviso è diventato legge. Il testo legislativo approvato risulta essere in realtà il compromesso tra posizioni diverse e contrastanti, frutto di una frettolosa e problematica conciliazione tra contrapposti orientamenti che hanno reso la normativa complessa e carente sotto molteplici punti di vista, non ultimo quello relativo all’assegno di mantenimento. Naturalmente la nuova legge presenta degli indubbi aspetti positivi: l’affermazione del diritto dei minori alla bigenitorialità, attraverso l’enunciazione di un criterio guida per il giudice, ossia quello della priorità dell’affidamento condiviso; la previsione del diritto dei minori alla biparentalità, ossia il diritto a mantenere i rapporti con entrambe le famiglie di origine dei propri genitori; l’affermazione della pari dignità dei genitori, attraverso la previsione di una responsabilità per l’esercizio della potestà e per l’amministrazione del patrimonio. In sintesi, la nuova legge pone come obiettivo primario il benessere del minore, orientando tutte le scelte, consensuali o giudiziali, all’interesse del minore e alla riduzione delle problematiche, individuando il mezzo per raggiungere tale obiettivo principalmente nel superamento della conflittualità della coppia ed in una genitorialità consapevole, consensuale e cooperativa.

La nuova legge nasce principalmente dall’esigenza di contrastare una consolidata prassi giudiziaria di affidare i figli minori in forma esclusiva ad un solo genitore, la madre nella quasi totalità dei casi. L’art. 155 bis del codice civile, al riguardo, ha relegato l’affidamento esclusivo alle sole ipotesi in cui l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse del minore, prevedendo altresì la necessità di supportare la decisione con provvedimento motivato, nel quale il giudice illustri le concrete ragioni che, nella fattispecie, rendano non praticabile l’affido condiviso.

Rispetto alla precedente normativa, la quale prevedeva anche la possibilità di un affidamento congiunto o alternato come alternativa all’affido esclusivo, la nuova legge privilegia l’aspetto conciliativo: l’emissione dei provvedimenti giudiziali è infatti rinviata qualora sia possibile il raggiungimento di un accordo tra i genitori, coadiuvati in questo da professionisti esperti (la legge richiama anche la possibilità di ricorrere alla mediazione familiare, senza tuttavia specificarne le modalità e vanificando così la stessa previsione normativa).

Punti cardine della disciplina dell’affido condiviso sono dunque la condivisione della responsabilità, l’esercizio congiunto della potestà, l’amministrazione congiunta del patrimonio del figlio minorenne, la rappresentanza congiunta dei figli da parte dei genitori; tuttavia, come già accennato, la nuova legge si presenta carente sotto molteplici aspetti, dal momento che il legislatore non ha disciplinato gli aspetti pratici delle nuove regole.

Di fatto, non muterà la situazione del minore rispetto al precedente regime, che lo vedeva convivere stabilmente con il genitore affidatario salvo trascorrere parte dei week–end e delle vacanze con l’altro genitore, secondo un calendario di incontri stabilito dalle parti o, in caso di disaccordo, dal giudice. Sotto questo aspetto, il principio della bigenitorialità rischia di diventare una mera affermazione simbolica, dato che, nella pratica, il figlio minore continuerà a vivere stabilmente in una abitazione con un solo genitore, mentre i rapporti con l’altro saranno stabiliti dalle parti o dal giudice.

Solo quando il minore ha una età tale da poter trascorrere periodi di tempo con l’uno o con l’altro genitore, la legge prevede espressamente che siano stabiliti i tempi e le modalità della sua presenza presso ciascun genitore. Di tali tempi di presenza è previsto che si tenga conto ai fini dell’eventuale assegno periodico di mantenimento. Per quanto riguarda specificamente la disciplina dell’assegno di mantenimento, la nuova legge ha introdotto importanti modifiche al previgente assetto, distinguendo inoltre tra mantenimento del figlio minorenne e mantenimento del figlio maggiorenne.

Nel vigore della precedente disciplina, il genitore affidatario (che, di regola, era anche il coniuge economicamente più debole) riceveva dall’altro genitore un assegno mensile per il mantenimento del minore, non soggetto ad alcun obbligo di rendiconto,

In altre parole, il genitore non affidatario economicamente più forte doveva contribuire al mantenimento, all’educazione e all’istruzione dei figli secondo quanto disposto negli accordi o nel provvedimento giudiziale. L’affidamento congiunto comporta l’obbligo di mantenimento a carico di entrambi i genitori.

La formulazione originaria della legge prevedeva il mantenimento diretto, vale a dire l’obbligo per il genitore di provvedere direttamente a tutte le necessità del figlio nei periodi della sua permanenza nell’abitazione; il legislatore aveva infatti previsto un meccanismo di spese dirette per capitoli di spesa, non contestabili dall’altro genitore. In tal modo il legislatore intendeva evitare che il genitore non affidatario dovesse provvedere a tutte le spese del figlio nei periodi in cui il minore si trovava presso di lui, oltre naturalmente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento; ciò finiva col tradursi in una spesa eccessiva per il genitore non affidatario e, dall’altro lato, in un indebito arricchimento del genitore affidatario, il quale continuava a ricevere l’assegno per il mantenimento del minore anche nei periodi in cui questi conviveva con il genitore obbligato (la Suprema Corte di Cassazione aveva però precisato che il pagamento mensile rappresentava solo una modalità di corresponsione dell’assegno, il quale in realtà era determinato su base annuale; era cioè da rapportarsi alle esigenze della prole durante l’intero anno).
Tale inciso tuttavia non compare nel testo definitivo della norma, che in tal modo si presenta priva di ogni riferimento concreto. La legge prevede che, in mancanza di accordo tra i genitori, il giudice stabilisca la misura e le modalità del contributo dei genitori, tenendo conto dell’affido condiviso, e rispettando comunque il principio della proporzionalità del contributo fissato dall’art. 143 c.c.; il contributo dovrà pertanto essere fissato con riguardo alle condizioni economiche di entrambi i genitori.

In tal modo l’assegno di mantenimento, si configura quale perequativo, ossia quale strumento (sussidiario) di perequazione tra i redditi delle parti in modo programmatico.

Per quanto riguarda i criteri per la determinazione concreta dell’assegno, il nuovo testo dell’art. 155 c.c. recepisce i parametri seguiti dalla giurisprudenza per supplire alle carenze della precedente normativa (la cui varietà ed indeterminatezza aveva dato luogo ad una eccessiva discrezionalità dei giudici di diversi tribunali). Recependo l’orientamento giurisprudenziale, la nuova legge presta il fianco alle medesime critiche evidenziate in passato dalla dottrina: una eccessiva genericità ed indeterminatezza che non vale a limitare la discrezionalità dei giudici. La nuova normativa elimina il concetto di assegno di mantenimento per il figlio a carico del coniuge non affidatario, prevedendo in suo luogo un assegno diretto perequativo periodico; la normativa si presta però a diverse interpretazioni, utilizzando formule vaghe e senza specificare né il termine “periodico” né le modalità dell’assegno. In particolare, si discute sulla esaustività dell’elenco legislativo dei criteri utilizzabili dal giudice (attuali esigenze del figlio; tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; tempi di permanenza presso ciascun genitore; risorse economiche di entrambi i genitori; valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore).

Deve essere inoltre ricordato che il legislatore ha previsto espressamente l’adeguamento automatico dell’assegno agli indici ISTAT, nell’ipotesi in cui non sia stabilito dalle parti o dal giudice un diverso parametro; tale principio fino ad oggi veniva comunque applicato ai giudizi di separazione, in virtù del rinvio effettuato dall’art. 22 della l.74/87. Anche per quanto riguarda il mantenimento del figlio maggiorenne la legge 54/2006 ha introdotto rilevanti novità. Come è noto, la previgente disciplina equiparava al figlio minorenne il figlio maggiorenne non economicamente autonomo; l’assegno mensile era corrisposto al genitore convivente, che provvedeva alla gestione delle spese. La nuova legge abbandona questa impostazione, prevedendo una diversa determinazione, la quale presumibilmente sarà legata alla convivenza, alla sopportazione degli oneri economici, alla volontà del figlio. Il comma quinquies dell’art. 155 c.c. stabilisce infatti che “il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto (…)”.

La norma fissa per la prima volta due principi: il figlio maggiorenne non autosufficiente economicamente è il diretto destinatario dell’assegno; l’obbligo di mantenimento non è automatico.
In ordine a tale ultimo aspetto, la norma è sospettata di incostituzionalità: vi è infatti una profonda disparità di trattamento tra il figlio di genitori conviventi, il quale ha automaticamente diritto al mantenimento, ed il figlio di genitori separati, il quale invece è costretto a richiederlo avviando, a suo carico, un procedimento giudiziario.
E’ ancora presto per poter valutare le conseguenze applicative delle nuove disposizioni; in attesa delle pronunce dei tribunali, si auspica una prosecuzione del dibattito su un tema così delicato e complesso che porti a rapidi e tempestivi chiarimenti legislativi in merito alle lacune ed alle carenze evidenziate.”

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