Guida alle Visite Familiari nel Lockdown di Pasqua

Possono vedere i figli nel lockdown di pasqua i genitori separati?

Cosa sono i DPCM?

La parola DPCM, nota dal mese di marzo 2020, è sinonimo di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri e, nell’ordinamento giuridico italiano, è un poiché atto amministrativo con carattere di normativa secondaria, di rango inferiore rispetto alla legge. Utilizzato per far fronte all’emergenza sanitaria da Covid-19, impone limitazioni ai diritti fondamentali delle persone tutelati dalla Costituzione. 

Il DPCM è stato utilizzato, quale strumento ritenuto più celere e snello per contenere la diffusione della pandemia. Tale iter normativo ha avuto inizio con la delibera del Consiglio dei Ministri del 31.01.2020 con cui è stato dichiarato lo stato di emergenza per sei mesi, poi prorogato, in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza del Covid19. Tale delibera ha dato attuazione, inoltre, alle ordinanze emanate dal Capo del Dipartimento della protezione civile, dando così potere di adottare una serie di provvedimenti per l’organizzazione dell’emergenza.  Fino ad oggi sono stati emanati ben 24 DPCM. 

Quali sono stati i DPCM più rilevanti in tema di limitazione delle libertà personali?

Il primo DPCM è stato emanato in data 23.2.2020 con cui, istituite le prime “zone rosse” nel Nord Italia, è stata disposta la sospensione delle attività commerciali, la chiusura delle scuole e la limitazione di ingressi ed uscite da determinati territori. Questo primo provvedimento è stato l’anticamera del lockdown nazionale. Il 4 marzo 2020 è stata imposta la chiusura delle scuole in tutta la penisola e degli stadi. Il DPCM del 9 marzo 2020 è stato l’inizio della limitazione totale dei diritti della persona, quali la limitazione della libertà di riunione (divieto di assembramento) e la sospensione di eventi e competizioni sportive nonché dell’attività scolastica in presenza. In data 11 marzo 2020 è iniziato il lockdown, il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ha imposto misure di contenimento in tutto il territorio nazionale. Sono state sospese le attività commerciali al dettaglio (fatta eccezione per attività alimentari e di prima necessità) e le attività di ristorazione.  È stato disposto il lavoro agile a distanza, sia per la pubblica amministrazione che per le attività professionali. Sono stati vietati gli spostamenti dalla propria abitazione se non per comprovate esigenze.

Con DPCM del 22 marzo 2020 è stata imposta la chiusura delle attività produttive non essenziali ed è stato posto il divieto di circolazione, se non per comprovate necessità lavorative, di assoluta urgenza o motivi di salute.  

Con il decreto del 26 aprile 2020 è iniziata la “fase 2”, è stato consentito lo spostamento per andare a trovare i congiunti purchè nel rispetto del divieto di assembramento e mantenendo la distanza di almeno 1 metro con protezione delle vie respiratorie. Sono stati riaperti i parchi ed è stata prorogata la didattica a distanza per le scuole di ogni ordine e grado e per le Università. Dal 17 maggio 2020 è stata consentita la riapertura delle attività commerciali (nel rispetto delle norme di distanziamento) e gli spostamenti, con obbligo di indossare le mascherine di protezione delle vie respiratorie nei luoghi chiusi, con esclusione dei bambini fino ad anni 6 e per chi svolge attività motoria. Dall’ 11 giugno 2020 sono state riaperte anche le attività ludiche per bambini, le sale da gioco e le sale teatrali e da concerto.

Con il DPCM del 13 ottobre 2020 è stato imposto nuovamente l’obbligo di utilizzo delle mascherine sia in luoghi aperti che in luoghi chiusi (tranne per bambini fino a 6 anni e per chi svolge attività motoria), con divieto di svolgimento di attività sportive di contatto e di feste, con cene consentite per un massimo di 6 persone.

In data 3 novembre 2020 è stato disposto il coprifuoco nazionale dalle ore 22.00 alle ore 5.00, con obbligo di didattica a distanza per le scuole superiori e chiusura dei centri commerciali nel week-end. Inoltre, è stata istituita l’Italia in zone a colori (bianca, gialla, arancione, rossa), per monitorare l’indice di contagio nei diversi territori e conseguentemente imporre limitazione specifiche.

L’intensificazione delle limitazioni di circolazione per il periodo natalizio 2020 sono state introdotte con decreto legge, in data 18 dicembre 2020. 

Con nuovo DPCM del 14 gennaio 2021 è stato confermato il sistema a fasce di colore per le singole Regioni, è stata consentita l’apertura ai musei in fascia gialla (dal lunedì al venerdì) ed è stata prorogata la chiusura degli impianti sciistici fino al 15 febbraio 2021, poi prorogata ulteriormente. Con ultimo DPCM del 2 marzo 2021 il Governo ha specificato le varie restrizioni previste per le specifiche fasce di colore imponendo il divieto di spostamento tra Regioni.

L’ultimo provvedimento è stato emanato dal nuovo Governo Draghi in data 13 marzo 2021, in forma di decreto legge, con il quale è stata abbassata la soglia dell’indice dei contagi per istituire le zone arancioni e rosse, limitando di fatto, maggiormente, la libertà di circolazione delle persone e imponendo pertanto chiusure alle attività commerciali. Sono state inoltre applicate le prescrizioni previste per la “zona rossa” a tutto il territorio nazionale (con esclusione della Regione Sardegna) per le imminenti festività pasquali. Per la “zona rossa” unico aspetto che si differenzia dal precedente lockdown di marzo 2020 (istituito dal Governo Conte) è la possibilità di raggiungere le seconde case, documentando il titolo di proprietà. 

Anche ai genitori separati è consentito vedere i propri figli in virtù dei provvedimenti del Giudice o segli accordi tra le parti.

In caso di violazione degli obblighi e divieti imposti dai DPCM è prevista l’irrogazione da parte del Prefetto della sanzione amministrativa, salvo che il fatto non costituisca reato. In caso di mancato rispetto delle norme di contenimento sarà prevista una sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400,00 ad euro 3.000 e/o la chiusura dell’attività commerciale da 5 a 30 giorni. 

https://studiodonne.it/2020/03/11/emergenza-coronavirus-e-diritto-alla-bigenitorialita/

I DPCM possono derogare alle norme costituzionali in tema di diritti fondamentali della persona?

I diritti fondamentali della persona sono garantiti dalla Costituzione, prevedendo che le limitazioni e condizioni possano essere poste soltanto con atto legislativo. La principale garanzia, infatti, è la riserva di legge, che impone che le decisioni più importanti vengano prese dall’organo rappresentativo del popolo, ovvero il Parlamento. 

I DPCM sono atti amministrativi del Governo, che non si formano all’interno del Parlamento, che viene letteralmente “tenuto fuori” dalla decisione. Pertanto, solamente la maggioranza politica partecipa alla formazione della norma, senza possibilità di pubblicare i lavori preparatori ed istruttori. Le discussioni e decisioni parlamentari, invece, sono pubbliche come impone l’art. 64 della Costituzione. Nelle decisioni in cui è coinvolto il Parlamento la decisione prende forma sulle direttive espresse dalla maggioranza e dall’opposizione, con un ampio controllo da parte dei cittadini, di contro, nel caso di emanazione di DPCM non vi è alcuna conoscenza da parte del popolo ma unicamente una presa d’atto. In virtù di quanto espresso, lo strumento preposto per l’emanazione di provvedimenti straordinari di necessità ed urgenza è il decreto legge. Tale atto normativo è un atto del Governo, emanato dal Presidente della Repubblica ed immediatamente applicabile (dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale) ma provvisorio, infatti deve essere esaminato dal Parlamento e convertito in legge entro 60 giorni dall’entrata in vigore. 

Le limitazioni ad oggi imposte dal Governo Draghi con decreto legge non sono dissimili dalle precedenti, ma sicuramente costituzionalmente più corrette a garanzia di tutti i cittadini.

Genitori separati e lockdown, tra DPCM, Tribunali e vuoti normativi

Le norme emergenziali che, come detto, hanno compresso la libertà di circolazione delle persone, inizialmente nulla hanno previsto circa gli spostamenti necessari per garantire ai figli il rapporto con il genitore c.d. “non collocatario”. Infatti, sin dalle prime restrizioni, si sono creati molti dubbi relativamente alla possibilità di circolare per condurre presso di sè il figlio nei giorni di propria spettanza. Il Governo ha posto rimedio a tale “dimenticanza” specificando, sul proprio sito internet, che gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni sono sempre consentiti nelle modalità indicate dal Giudice nel provvedimento di separazione e divorzio (si presume che tale specificazione sia applicabile anche nel caso di genitori non coniugati), anche se residenti in regioni diverse.

Nelle more si sono pronunciati vari Tribunali italiani a tutela del supremo interesse del minore ad avere rapporto con entrambi i genitori. Il primo Tribunale a pronunciarsi in merito è stato quello di Milano, in data 11 marzo 2020, che ha raccomandato il rispetto di quanto precedentemente convenuto dai genitori, a tutela pertanto del diritto del figlio alla relazione con ciascun genitore.

Anche il Tribunale di Busto Arsizio, chiamato a decidere in merito al ripristino degli incontri padre figli interrotti dal Servizio Sociale, con decreto del 3.4.2020, ha dato evidenza al fatto che la sospensione dei rapporti genitori figli non può discendere “da valutazioni di “opportunità”, ma solo da preclusioni normative”.

In data 6 aprile 2020 si è espresso anche il Tribunale per i Minorenni di Roma a favore della frequentazione padre figli, richiamando le FAQ del Governo nonché il nuovo modulo di autocertificazione che, tra le varie circostanze che legittimano lo spostamento, ha previsto anche gli obblighi di affidamento di minore. Conforme anche il Tribunale di Torre Annunziata che ha autorizzato le visite del padre alla figlia, anche se la medesima è affetta da patologia che si potrebbe aggravare con eventuale contagio da Covid-19, operando un richiamo al principio di bigenitorialità riconosciuto sia a livello costituzionale che internazionale. 

D’accordo anche il Tribunale per i Minorenni di Trento che ha autorizzato gli spostamenti interregionali evidenziando il diritto del minore a “mantenere un rapporto stabile ed equilibrato con entrambi i genitori”. 

Anche per le festività pasquali nulla è stato previsto espressamente dal decreto legge 172/2020 relativamente al rapporto genitori-figli. Il chiarimento sul punto già avvenuto per le vacanze natalizie, dove, unicamente nelle FAQ del Governo, presenti sul sito internet dello stesso,  è stato specificato che le restrizioni previste per le festività natalizie non precludevano il diritto del figlio a trascorrere le feste con ciascun genitore, come previsto dal provvedimento del Tribunale nel caso concreto, anche in caso di residenze in comuni o regioni diverse, lasciano dedurre che ciò avvenga anche per le vacanze pasquali. 

Alla luce di quanto indicato, la giurisprudenza italiana, pur nel silenzio del DPCM e nella (solo successiva) specifica governativa, nel bilanciamento tra diritti costituzionalmente tutelati, si è mostrata garantista del supremo diritto del figlio alle relazioni familiari ed alla bigenitorialità, da intendersi quale diritto del bambino a mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con ciascun genitore, che prevale sulla tutela del diritto alla salute collettiva, sempre nel rispetto di tutte le prescrizioni anti-contagio. 

https://studiodonne.it/2021/03/17/lockdown-e-giorni-persi-con-i-figli-si-possono-recuperare/

DPCM e didattica a distanza (DAD)

Con la diffusione della pandemia il Governo ha compresso (tra i tanti) anche il diritto degli studenti dapprima alle lezioni universitarie e poi alle lezioni scolastiche di ogni ordine e grado, in spregio all’art. 34 della Costituzione che tutela il diritto di istruzione. Si è così sviluppata la DAD, didattica a distanza o istruzione da remoto, provocando notevoli discriminazioni anche in ambito scolastico. Infatti numerose famiglie si sono trovate impreparate non disponendo di strumenti tecnologici idonei e necessari per le lezioni online ed inoltre, in molti territori la copertura internet è scarsa al punto di non permettere il collegamento “con la classe”. Sul tema si è pronunciato il TAR di Catanzaro in data 18 dicembre 2020, sancendo l’illegittimità dell’ordinanza del Sindaco che sospendeva l’attività didattica per le scuole di infanzia, primo e secondo grado, sulla scorta dell’inesistenza di focolai di infezione riscontrati nel medesimo Comune. 

L’illegittimità della limitazione e delle disposizioni impartite con DPCM può essere rilevata anche sotto altri profili tecnico-giuridici che legittimerebbero l’impugnazione degli atti governativi, come descritto dalle numerose pronunce di merito sviluppate da vari tribunali italiani. 

https://studiodonne.it/2020/04/16/emergenza-sanitaria-e-diritto-di-visita/

Le norme imposte dal DPCM e le conseguenti sanzioni sono illegittime? Le pronunce dei Tribunali in merito

Esplicita in tema è la sentenza del Giudice di Pace di Frosinone emessa in data 29 luglio 2020 in cui, decidendo sull’impugnazione della sanzione amministrativa irrogata a seguito della violazione del divieto di uscire dalla propria abitazione, sancisce l’illegittimità della dichiarazione dello stato di emergenza nonché l’illegittimità del DPCM.

Sullo stato di emergenza il Giudice di Pace statuisce l’illegittimità della dichiarazione, in virtù del fatto che la Costituzione prevede una sola ipotesi di fattispecie che attribuisce poteri normativi peculiari al Governo: la dichiarazione dello stato di guerra. Nella Costituzione infatti non emerge alcun riferimento allo stato di emergenza per rischio sanitario e tale previsione non è inserita neppure nel Decreto Legislativo n. 1/2018 in tema di riordino della normativa in materia di sistema nazionale della Protezione Civile (richiamata dalla delibera del 31.01.2020). 

Sulla sanzione comminata per aver violato il divieto, imposto dal DPCM, di spostamento dalla propria abitazione, il Giudice di Pace di Frosinone richiama l’art. 13 della Costituzione precisando che, secondo il principio costituzionale,  le misure restrittive della libertà personale possono essere adottate solamente con atto motivato dell’autorità giudiziaria. Pertanto tale limitazione non può avvenire neppure con atto legislativo, ancor meno con atto amministrativo del Governo.

Ratifica tale orientamento anche il Tribunale di Reggio Emilia (sezione penale), con sentenza n. 54 del 27.02.2021, pronunciatosi sulle false dichiarazioni rese con autocertificazione sottoscritta dall’indagato, specificando che la libertà di circolazione non può essere confusa con la libertà personale. Infatti quando il divieto di spostamento è assoluto (come previsto dal DPCM) in cui si prevede che il cittadino non può recarsi in nessun luogo al di fuori della propria abitazione “è indiscutibile che si versi in chiara e illegittima limitazione della libertà personale”.

Entrambi i Tribunali citati hanno disapplicato la norma ritenuta incostituzionale trattandosi di DPCM, ossia atto amministrativo e non atto legislativo che avrebbe imposto il rinvio alla Corte Costituzionale. 

Inoltre, Il Tribunale di Roma, in data 16 dicembre 2020, ha ritenuto illegittimo il DPCM del 26 aprile 2020 avendo imposto con un atto amministrativo la compressione dei diritti fondamentali della persona. La pronuncia fa riferimento all’autorizzazione di uno sfratto nei confronti di un inquilino moroso (esecuzione di sfratti bloccata a seguito della normativa emergenziale).

Sulla possibilità di inserire con un provvedimento amministrativo (DPCM) regole che possono pregiudicare la salute individuale si è pronunciato il TAR della Regione Lazio con ordinanza n. 7468 del 4 dicembre 2020, in merito all’obbligo di indossare la mascherina per i minori da 6 ad 11 anni. Il Tribunale, richiamando un provvedimento del Consiglio di Stato, indica che la salute individuale, e soprattutto dei soggetti minori di età, è tutelata dalla Costituzione. Questa pronuncia stabilisce che dal DPCM non emergono elementi tali “da far ritenere che l’amministrazione abbia effettuato un opportuno bilanciamento tra il diritto fondamentale alla salute della collettività e tutti gli altri diritti inviolabili […]”.

Tali pronunce hanno senz’altro iniziato a far emergere l’illegittimità delle disposizioni governative emanate con atto amministrativo, tuttavia hanno valore unicamente tra le parti in giudizio, infatti non hanno provveduto ad annullare i DPCM ma unicamente a disapplicarli nel caso concreto, disponendo in base alla normativa vigente come se i DPCM non fossero mai stati emanati. 

A cura dell’Avv. Maria Luisa Missiaggia