Salve Avvocato, io e mio marito abbiamo deciso di separarci, lui è sempre stato molto distante e si è sempre disinteressato di nostro figlio, è stato come se non fosse davvero un padre. Nella separazione è persino d’accordo con me a concedermi l’affidamento esclusivo del bambino! Secondo lei è una strada praticabile? Si può avere un accordo tra le parti che preveda l’affidamento esclusivo ad uno dei due genitori?
L’affidamento esclusivo rappresenta un istituto giuridico di rilevante complessità nel diritto di famiglia, disciplinato dall’art. 337-quater c.c., che prevede l’attribuzione della responsabilità genitoriale a un solo genitore, con esclusione dell’altro dall’esercizio delle decisioni quotidiane. Questo regime, eccezionale rispetto all’affidamento condiviso (art. 337-ter c.c.), trova applicazione quando la bigenitorialità risulta contraria all’interesse superiore del minore.
L’affidamento esclusivo: presupposti e finalità
L’affidamento esclusivo presuppone una valutazione prognostica da parte del giudice, finalizzata a verificare l’esistenza di circostanze tali da rendere pregiudizievole il mantenimento di un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. I criteri guida, consolidati in giurisprudenza (Cass. n. 24841/2010), includono:
- Grave inidoneità educativa di uno dei genitori, desumibile da condotte pregiudizievoli (es. violenza domestica, alienazione parentale);
- Oggettiva incompatibilità dell’affidamento condiviso con il benessere psicofisico del minore;
- Rifiuto categorico del minore di mantenere rapporti con un genitore, purché suffragato da motivazioni fondate (situazione particolarmente spinosa in quanto, nella maggior parte dei casi, si può assistere ad una manipolazione del minore da parte di uno dei due genitori volta all’esclusione dell’altro).
La ratio dell’istituto risiede nella tutela dell’interesse morale e materiale del minore, principio cardine sancito dall’art. 315-bis c.c., che prevale su qualsiasi accordo tra le parti.
L’omologazione degli accordi: limiti e controllo giudiziale
Il consenso delle parti all’affidamento esclusivo non è di per sé sufficiente per l’omologazione. L’art. 337-sexies c.c. impone al giudice un controllo di merito volto a verificare la conformità dell’accordo all’interesse del minore, indipendentemente dalla volontà dei genitori. La Cassazione (sent. n. 11504/2021) ha precisato che il giudice deve:
- Accertare l’esistenza concreta dei presupposti legali per l’affidamento esclusivo;
- Valutare l’assenza di condizionamenti o pressioni sulle parti;
- Garantire l’ascolto del minore, se capace di discernimento (art. 336-bis c.c.).
In particolare, l’omologazione è negata quando l’accordo:
- Mira a eludere obblighi economici (es. riduzione del mantenimento);
- Non prevede adeguate modalità di visita per il genitore non affidatario;
- Ignora il parere del minore espresso in contrasto con la soluzione concordata.
Accordo delle parti e provvedimento giudiziale: profili distintivi
Mentre nell’affidamento condiviso le parti godono di maggiore autonomia negoziale, nell’affidamento esclusivo il ricorso all’accordo è subordinato a rigorosi controlli. La giurisprudenza (Cass. n. 16601/2019) distingue:
- Accordo strumentale: proposto dalle parti ma sottoposto a verifica giudiziale, con possibilità di modifica delle clausole;
- Provvedimento d’ufficio: adottato dal giudice ex art. 337-quater c.c., anche contro la volontà dei genitori, qualora emerga un pregiudizio per il minore.
L’art. 337-sexies c.c. esclude che il giudice possa limitarsi a una mera convalida formale, richiedendo invece un’istruttoria approfondita sulle dinamiche familiari, con eventuale ausilio di perizie psicologiche.
Giudice garante dell’interesse del minore
L’omologazione degli accordi per l’affidamento esclusivo è possibile solo se rispetta il primato dell’interesse del minore, principio che prevale sull’autonomia negoziale dei genitori. Il giudice, nel ruolo di garante, deve accertare l’effettiva sussistenza dei requisiti legali, evitando soluzioni compromissorie dettate da mere convenienze degli adulti. La Cassazione, con la sentenza n. 2022/2023 conferma tale orientamento, sottolineando che l’affidamento esclusivo resta una misura eccezionale, da adottare solo in presenza di elementi concreti e incontrovertibili.
In definitiva, la volontà delle parti costituisce un elemento utile ma non decisivo, essendo il giudice tenuto a esercitare un ruolo attivo per scongiurare accordi lesivi dei diritti del minore.
