ART. 709 ter CPC
(Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni)
Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 cpc è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
4)condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari.
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Fondamento dell’art. 709 ter cpc è creare uno strumento atto a tutelare il genitore dall’inadempimento dell’altro in ordine agli obblighi nascenti dai provvedimenti presidenziali e/o ordinanze istruttorie in ordine alle modalità di affido.
Sul punto la recente Giurisprudenza di Merito (Trib. Modena del 3 luglio 2008, ma si veda anche Trib. Firenze del 29 agosto 2007 e Trib. Torino 15 giugno 2009) ha precisato a piu’ riprese che “in caso di inadempimento di un genitore agli obblighi di frequentazione (dal lato attivo e passivo) e mantenimento della prole derivanti dalla separazione personale, all’altro genitore può essere riconosciuto, nell’ambito del procedimento ex art. 709 ter c.p.c., un danno morale conseguente appunto alla violazione, penalmente sanzionata dall’art. 570 c.p., degli obblighi di assistenza familiare”.
Il Tribunale di Modena, con ordinanza del 7 aprile 2006 ha statuito che “Il presupposto per le sanzioni di cui all’art. 709 ter c.p.c. consiste nell’inadempimento agli obblighi oggetto della decisione presidenziale (o del giudice istruttore in modifica) ovvero in comportamenti comunque lesivi degli interessi della prole, quali atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento”
La sopra citata Giurisprudenza di merito, con particolare riferimento all’ordinanza del Tribunale di Napoli del 11.03.2008, ha previsto anche l’adozione ex officio dei provvedimenti ex art. 709 ter nei confronti del genitore ostativo laddove sia “ritenuta preminente l’esigenza di tutela dell’interesse della prole ed accertata la condotta inadempiente del genitore collocatario, stante la non contestazione dello stesso al riguardo, con conseguente ammonizione dello stesso “ad astenersi dal frapporre ostacoli al diritto di visita del padre ai figli minori , il cui effettivo esercizio…dovrà invece, essere consentito, con le modalità e le cadenze temporali stabilite nell’ordinanza presidenziale” e ciò anche in assenza del consenso del genitore ostruzionista.
Sulla natura delle sanzioni
Il Tribunale di Varese, con ordinanza del 7 maggio 2010, statuisce che le sanzioni risarcitorie contemplate nei numeri 2 e 3 del 2° comma dell’art. 709 ter c.p.c, non sono qualificabili in termini di condanne punitive sganciate dal concetto di responsabilità di cui all’art. 2043 c.c.. Invero, è la norma stessa ad apporre l’attenzione sul danno e non sulla condanna come nel caso di “punitive damages”, tenuto conto, peraltro, che tale istituto è incompatibile con l’ordinamento italiano, dove, infatti, la responsabilità civile ha il compito precipuo di eliminare le conseguenze di un danno e non già quello di punire il responsabile civile.
Il potere del giudice è quindi legittimato alle condizioni sostanziali e processuali proprie della responsabilità civile: ossia la domanda della parte interessata ex art. 112 c.p.c. e la sussistenza dei requisiti ex art. 2043, ossia il fatto doloso o colposo, il nesso di causalità ed il danno ingiusto; fermo restando che il ricorrente dovrà fornire la prova del danno se vuole ottenere una pronuncia di condanna in suo favore.
L’ammonizione ha invece la diversa funzione di indurre l’adempimento del genitore da ammonire.
L’eventuale seconda ammonizione (o una somma di ammonizioni) legittima, infatti, il potere del giudice di ristabilire le condizioni di separazione, di modificare il regime dell’affido, di ricorrere al supporto dei Servizi sociali per indagare la capacità genitoriale (parenting) dell’ammonito cosicché questi sia scoraggiato dal persistere nella condotta violativa dei doveri familiari.
Le conseguenze penali dell’omessa collaborazione del genitore collocatario nell’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali
L’art. 709 ter cpc prevede indirettamente l’obbligo per i genitori di collaborare tra loro al fine di
1. garantire al minore una crescita sana e senza frustrazioni,
2.attenuare il conflitto tra gli stessi
3.consentire ai genitori l’organizzazione del tempo libero
con conseguenze penali in caso di omissione di quanto disciplinato.
Sul punto numerosa giurisprudenza ha, fin dall’emanazione della legge 35/05 e ss, dato un’impronta ben chiara alla valenza di collaborazione:
“Per l’integrazione della condotta elusiva dell’art. 388, c.p.comma 2, in relazione ad un provvedimento emesso dal giudice civile in ordine all’affidamento dei figli minori di una coppia di coniugi separati legalmente, non è sufficiente la semplice inattività di uno di essi al fine di agevolare il diritto di visita dell’altro di visitarli. Deve invece riconoscersi la configurabilità del reato in questione quando, richiedendosi da parte del soggetto obbligato ai comportamenti ingiunti con il menzionato provvedimento una certa attività collaborativa, questa venga ingiustificatamente negata. Tale deve essere la qualificazione della condotta assunta dal coniuge affidatario che si opponga al diritto dell’altro genitore di visitare i figli vieppiù quando questi, lungi dal rifiutarsi semplicemente di dare attuazione al provvedimento, nasconda i minori o li trasferisca in un’altra abitazione” (T. Penale Roma 20160/06, ma anche Cass. n. 32562/2010 e Cass. Civ.n.42838/09).
La sentenza della Corte di Cassazione, sez. VI pen., 16 giugno 2010, n. 23274, ha confermato un orientamento prevalente della giurisprudenza delle SS.UU. (Cass., sez. un. 27 settembre 2007, n. 36692) che in materia di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, ai fini della configurazione del reato di cui all’art. 388 c.p., comma 2, concernente l’elusione di un provvedimento del giudice relativo all’affidamento di minori, ha così osservato. “ …..il concetto di elusione non può equipararsi puramente e semplicemente a quello di inadempimento, occorrendo, affinché possa concretarsi il reato, che il genitore affidatario si sottragga con atti fraudolenti o simulati, all’adempimento del suo obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole, appunto, attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede o non riconducibile a una mera inosservanza dell’obbligo”.
“L’atteggiamento omissivo dell’obbligato finisce con il riflettersi negativamente sulla psicologia dei minori, indotti così a contrastare essi stessi gli incontri col genitore non affidatario perché non sensibilizzati ed educati al rapporto con costui dall’altro genitore”. (Cass. Civ. n. 2925/99)
In tal senso già la sentenza della Suprema Corte n. 37814/03, ha stabilito che “il coniuge affidatario debba porre in essere tutte le condizioni affinchè il coniuge non affidatario possa esercitare il diritto di visita”
Da ciò sono discese ulteriori numerose pronunce, tra cui la nota ordinanza della Corte d’appello di Catania del Febbraio 2010, che ha censurato e ammonito il genitore madre per non aver rifiutato di coordinare i giorni in cui il padre avrebbe potuto vedere la figlia.
Sul punto numerosa letteratura in abito medico/scientifico ha individuato (oltre che nella sindrome dell’alienazione genitoriale, in cui che di fatto il minore subisce il plagio del genitore al punto da denigrare e non riconoscere la figura del genitore alienato) anche la sindrome della madre malevola che consiste nel comportamento doloso nel porre in essere comportamenti ostruzionistici nei confronti dell’ex marito, tesi a punire il medesimo.
